摘要:各地法院和仲裁机构在《劳动合同法》实施后尤其是在全球性金融危机期间出台了各自的司法意见，对《劳动合同法》的相关条文进行了细化和补充，弥补了《劳动合同法》的不足和立法盲点。但是，也存在相当一些有悖于法理和立法法的解释误区，带来了各地司法不统一的混乱。如何认定劳动争议当事人和劳动关系是其中的重要部分，包括不具备合法经营资格及借用营业执照或挂靠的用人单位的用工关系、个人承包经营形成的用工关系、下岗、内退职工与新用人单位建立的关系、招用已达到法定退休年龄的人员所形成的关系以及未签订书面合同的劳动关系适用《劳动合同法》的问题等。因此，应当对地方性司法指导文件进行全面清理，吸收借鉴其合理之处，阐释其存在的误区，并在此基础上完善《劳动合同法》。

关键词:劳动合同法；地方指导意见；劳动关系认定；梳理；评述

2008年《劳动合同法》的实施恰遇国际金融危机，为应对危机的冲击，很多仲裁机构和法院出台了内部实施的司法意见，从劳动关系的认定、劳动合同的订立和履行、劳动合同的解除、劳动合同的终止等方面对《劳动合同法》及其《实施条例》原则化、模糊化和可能产生歧义的条文加以细化和补充。其中，既有对劳动者有利的规定，也有规避或“架空”《劳动合同法》的现象，尤其以不定期劳动合同制度作为规避的重点。而且，这些意见在全国不统一，很多同样的问题在不同地方的处理完全相反。这些地方性司法文件在应对金融危机和《劳动合同法》实施后劳动争议的井喷方面起到了一定的作用，但是不可以常规化，有必要进行清理、统一，并在此基础上完善《劳动合同法》。本文就有关劳动关系认定问题的地方指导意见进行梳理和评述。

本文梳理的对象包括9个高级人民法院／仲裁委员会和7个中级人民法院／仲裁委员会的司法意见。前者分别为：《上海市高级人民法院关于适用＜劳动合同法＞若干问题的意见》（沪高法[2009]73号，以下简称《沪高院意见》），《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009 ] 47号，以下简称《苏裁审意见》），《北京市劳动局、北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009年8月17日，以下简称《京裁审纪要》），《河北省高级人民法院关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见》（2009年，以下简称《冀高院意见》），《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（2009年5月20日，以下简称《湘高院意见》），《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用＜中华人民共和国劳动争议调解仲裁法＞和＜中华人民共和国劳动合同法＞若干问题的意见》（鲁高法[2010] 84号，以下简称《鲁裁审意见》），《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用＜劳动争议调解仲裁法＞、＜劳动合同法＞若干问题的指导意见》（2008年6月，以下简称《粤裁审意见》）、《浙江省高级人民法院：关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（2009年4月，以下简称《浙高院意见》）、《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（2009年8月，以下简称《浙仲裁意见》）。后者分别为：《武汉市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题纪要》（武中法[2008 ] 87号，以下简称《汉中院纪要》）、《江苏省南京市中级人民法院、南京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件仲裁与审判若干问题的指导意见》（宁中法[2008]238号，以下简称《宁裁审意见》）、《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》（2009年4月，以下简称《深中院意见》）、《深圳市劳动争议仲裁、诉讼实务座谈会纪要》（2010年3月，以下简称《深裁审纪要》）、《广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件的参考意见》（2009年10月，以下简称《穗中院意见》），《杭州市中级人民法院民事审判第一庭关于杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见（试行）》（2009年7月，以下简称《杭中院意见》）、《徐州市中级人民法院劳动争议案件指导意见》（2010年4月，以下简称《徐中院意见》）。

一、关于不具备合法经营资格、借用营业执照或挂靠的用人单位

（一）不具备合法经营资格的用人单位

1．不具备合法经营资格的用人单位用工形成的关系的性质。《劳动合同法》第93条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。对该条的适用意见有两种：(1)《浙高院意见》第8条和《粤裁审意见》第5条均认为应当将用工单位或出资人列为劳动争议当事人。(2)《冀高院意见》第6条和《浙仲裁意见》第10条均认为劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工发生的争议不应当作为劳动争议处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号，以下简称《法释三》）第4条终结了《冀高院意见》第6条和《浙仲裁意见》第10条的适用。此两者显然突破了《劳动合同法》的规定。

然而，若将非法用人单位与其所招用劳动者之间的争议作为劳动争议处理，存在着一个对两者之间关系的性质认定问题。劳动争议产生于劳动关系，这是一个基本前提。目前的悖论是：一方面，根据《劳动法》和原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），与劳动法律关系一样，事实劳动关系的双方当事人也必须符合法律、法规规定的主体资格，不具备合法经营资格的用人单位被排除在外；另一方面，《劳动合同法》将不具备合法经营资格的用人单位作为劳动争议的当事人纳入其调整范围。笔者认为，解决这个悖论的关键是对事实劳动关系的重新认识。“事实劳动关系是在我国实行劳动合同制以后产生于劳动争议处理实践的一个法律概念，其基本含义是，由于书面形式是劳动合同的有效要件之一，事实劳动关系是无效劳动合同所引起的劳动关系。事实劳动关系作为与劳动法律关系相对应的一个法律概念，可以通过补办劳动合同签订或续订手续而转化为劳动法律关系，未补办劳动合同签订或续订手续的应予终止。”{1}《劳动合同法》以其第7条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定确定了劳动法律关系的效力始于“用工之日”。可见，我国《劳动合同法》采用了各国普遍采用的“事实优先”原则，[1]以用工事实作为界定劳动关系的唯一标准。用工之时的合意形式可以是口头的，要求双方当事人在1个月之内以书面形式予以确认。当事实劳动关系和劳动合同关系作为劳动法律关系的两种形式而同质化时，原有法律定义的事实劳动关系概念就不复存在。但是，这种概念仍然有保留的必要，并应当赋予其新的含义，即，“事实劳动关系指不符合法定模式的劳动关系，其中包括缺少劳动合同有效要件的劳动关系，即主体不合格、内容违法、意思表示不真实或程序违法的劳动合同所引起的劳动关系，但不包括没有书面劳动合同作依据的劳动关系。”{1}这个新的定义与传统定义的内涵相同，即事实劳动关系是不符合法定模式的无效的劳动关系。两者外延不同。传统定义的外延仅指缺少作为劳动法律关系生效要件的书面劳动合同的劳动关系，新定义则因《劳动合同法》的施行而排除了原外延，替之以主体不合格、内容违法、意思表示不真实或程序违法的无效劳动合同所引起的劳动关系。根据新界定的事实劳动关系，《劳动合同法》第93条调整不具备合法经营资格的用人单位招用劳动者所形成的关系就有了法理依据，而且，凡欠缺劳动法律关系任何有效条件的劳动关系也达成了概念上的统一。基于劳动力一旦支出即无法返还的特点，无效劳动关系中所涉之劳动者仍然受劳动法的保护。简言之，在《劳动合同法》生效之后，原未签订书面劳动合同的事实劳动关系（下文简称“原事实劳动关系”）已经成为劳动法律关系的一种形式，新界定的事实劳动关系依然是与劳动法律关系相对应的概念。下文均在新的意义上使用事实劳动关系的概念。

另外，《深中院意见》第66条、《粤裁审意见》第19条、《浙高院意见》第5条和《浙仲裁意见》第5条均规定，外国企业常驻代表机构或港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。《京裁审纪要》第16条针对外国企业常驻代表机构、《沪高法意见》第22规定针对境外公司在沪设立的办事机构作出同样的规定。笔者认为，各地方意见均未充分关注上述单位所招用的中国雇员的利益，在法理上也是有待商榷的。这样的用工关系类同于不具备合法经营资格的用人单位招用劳动者形成的关系，应当按照事实劳动关系对待。

2．事实劳动关系中的赔偿责任范围。与之相关的问题是事实劳动关系中劳动者所受损害的赔偿范围，《劳动合同法》和各地方意见尚未统一。下文以劳动合同无效的赔偿责任为例加以说明。根据《劳动合同法》第86条，劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。对该条中的赔偿责任范围，《徐中院意见》第20条进行了补充，即由于用人单位的原因订立的无效合同，用人单位除支付劳动报酬外，给劳动者造成损害的应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。1995年《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》（以下简称为《赔偿办法》）第3条曾规定，用人单位因致劳动合同无效而赔偿劳动者的损失包括工资、劳动保护待遇、工伤和医疗保险待遇方面的损失和劳动合同约定的其他赔偿费用。《徐中院意见》第20条如果与《赔偿办法》第3条并行适用，可谓之进步；如果独自适用，可谓之退步。

笔者认为，因用工发生的赔偿责任范围主要取决于两大因素：(1)是否存在劳动关系。我国劳动法排除了自然人用工的资格，因而劳动关系皆发生在组织体与个体劳动者之间。个人用工形成民事雇佣关系，其赔偿责任范围限于劳务报酬和人身损害。单位用工时，无论形成的是事实劳动关系还是劳动法律关系，损害赔偿的责任范围原则上以劳动者在劳动法上应当享有的所有权益为据，不仅是工资损失和工伤赔偿，还包括各项保险待遇、经济补偿金、赔偿金、休息休假以及职业稳定损失等。全面赔偿是民事侵权或违约损害赔偿的基本原则，包括直接损失和间接损失的赔偿，以保护劳动者为宗旨的劳动法予以贯彻乃当然之举。（2）用人单位对事实劳动关系的形成是否存在过错。若有过错，则全面赔偿劳动者的损失；若过错在于劳动者，则赔偿与劳动力付出有关的基本损失（包括劳动报酬、经济补偿、赔偿金和工伤待遇）。例如，根据《合同法》第42条，当事人在订立合同过程中，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。以此类推，凡是影响到劳动合同是否有效以及劳动者能否享受到劳动权益的重要事实，用人单位故意隐瞒或不如实提供都应当承担缔约过失责任。《劳动合同法》第8条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。此条虽然没有列举用人单位有如实告知其用工资格的义务，但应当包括在“劳动者要求了解的其他情况”中。据此，如果用人单位故意隐瞒其无合法用工资格的事实，或者主动提供虚假错误的用工资格信息，或者劳动者要求提供该信息而未如实告知，则可以确定用人单位存在缔约过失，应当赔偿劳动者包括社会保险待遇在内的所有损失。如果用人单位如实提供其经营资格信息，则不应当承担缔约过失责任。发生劳动争议时，因劳动者在缔约时没有尽其谨慎义务，赔偿范围以基本损失为限。《赔偿办法》所列举之项不足以弥补劳动者的损失。可以借鉴《徐中院意见》关于比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准进行赔偿的规定，赔偿劳动者因劳动合同无效而导致劳动关系终止的损失（职业稳定损失）。

（二）不具备合法经营资格的用人单位的分支机构

根据《劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）第4条，《劳动合同法》规定的用人单位设立的分支机构，未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。对该条的适用意见有两种：《苏裁审意见》第2条与《实施条例》第4条一致，设立分支机构的用人单位作为劳动争议当事人以“委托”其分支机构招用劳动者为条件。《汉中院意见》第16条规定，用人单位下设未依法取得营业执照或登记证书的单位以自己名义或以用人单位名义与劳动者订立劳动合同的，无论是否取得用人单位的委托或授权，均以该用人单位为发生劳动争议的当事人。

从劳动法偏重保护劳动者的社会法属性出发，笔者赞成第二种意见，其制度基础是由“诚实信用”这一帝王条款衍生的“保护善意第三人”准则。用人单位、分支机构和劳动者三者之间的关系是这样演绎的：(1)分支机构由用人单位设立，并以用人单位的名义对外开展活动，依法取得营业执照的，其民事责任应当由该用人单位承担。如《公司法》第14条第1款规定，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《社会团体分支机构代表机构登记办法》第12条亦规定，“社会团体的分支机构、代表机构是社会团体的组成部门，不具有法人资格，其法律责任由设立该分支机构、代表机构的社会团体承担”。即使该分支机构未取得营业执照或登记证书，依照表见代理的原理，其民事行为的后果亦当归于该用人单位。(2)用人单位设立分支机构，必然涉及到用工问题，分支机构可否用工，用工规模如何，是用人单位和分支机构之间的内部管理问题，不能用来对抗善意第三人。用人单位可以通过内部规定追究其分支机构的责任。分支机构超越用人单位的授权或根本无授权而以自己的名义或以用人单位的名义用工，都应当推定用人单位有过错。如果说表见代理制度适用于分支机构与其他善意第三人之间的民事关系，则基于劳动法脱胎于民法并偏重保护一方当事人的原理，在分支机构用工形成的劳动关系中，保护善意劳动者乃题中之义。(3)与在非法用工单位与劳动者形成的关系中劳动者应当负有的谨慎义务不同，在与用人单位的分支机构缔约的过程中，劳动者的谨慎义务仅限于确认该用人单位的合法用工资格，不应当认定劳动者负有确认分支机构有否用工资格以及有否用人单位授权的义务，所以，应推定该类关系中劳动者为善意。

（三）用人单位借用他人营业执照或挂靠在其他单位名下的处理

各地方意见均将营业执照的出借单位和被挂靠单位列为劳动争议当事人，而在当事人之间的责任承担方式方面有不同意见。《深中院意见》第69条认为，被借用营业执照一方承担补充清偿责任。《浙高院意见》第10条和《浙仲裁意见》第12条认为，用人单位和被挂靠单位或营业执照出借单位应作为共同当事人并承担连带责任。《浙仲裁意见》第12条以但书补充规定，用人单位本身具备用工主体资格的，被挂靠单位或营业执照出借单位免除连带责任。《深中院意见》第70条认为，挂靠人以被挂靠人名义招用劳动者的，被挂靠人未提供证据证明其已提出反对并将挂靠事实告知劳动者，挂靠人不具有用工主体资格的，由被挂靠人承担责任；挂靠人具有用工主体资格的，由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充清偿责任。《法释三》第4条和第5条肯定了地方意见关于共同当事人的处理，但是并没有规定共同当事人的责任承担方式。笔者认为，《深中院意见》根据被挂靠人的主观过错来确定其承担的责任较之其他更有合理性。被挂靠人和挂靠人之间的关系与用人单位和其设立的分支机构之间的关系不同。前者涉及两个独立的民事主体，宜适用过错推定责任原则；后者是一种隶属关系，宜适用无过错责任原则。所以，被挂靠人未提供证据证明其已提出反对并将挂靠事实告知劳动者，推定其有过错。但是，对于有过错的被挂靠人承担的责任，笔者有不同意见。《深中院意见》依据挂靠人是否具有用工主体资格而确定被挂靠人承担独立责任还是补充清偿责任。笔者认为，无论挂靠人是否具有用工主体资格，都应该确立被挂靠人的连带责任。理由在于，挂靠人以被挂靠人的名义招用劳动者，劳动者所信赖的对象是被挂靠人，是善意的第三人，而且，强化被挂靠人的法律责任，有利于谨慎其行为。外借营业执照的行为更是如此。另外，即使被挂靠人有过错，责令其承担独立责任，免除挂靠人的责任，没有法理依据，也不公平。

二、关于个人承包经营

《劳动合同法》第94条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。对该条的适用意见有2种：(1)《粤高发意见》第4条、《深中院意见》第19条、《冀高院意见》第8条和《苏裁审意见》第4条认为，劳动者与发包方之间存在劳动关系，按劳动争议处理。《浙高院意见》第11条和《浙仲裁意见》第13条认为，劳动者与上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位之间存在劳动关系。(2)《徐中院意见》第21条认为，具备用工主体资格的发包方对劳动者承担工伤保险责任，承包经营者承担连带赔偿责任。劳动者若请求与发包方确认劳动关系、缴纳社会保险、支付经济补偿金、赔偿金等涉及劳动基准的，不予支持。《穗中院意见》第12条认为，没有用工主体资格的承包人与劳动者之间形成雇佣法律关系，发包方和劳动者之间不存在劳动法律关系，但负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。笔者认为，以上分歧和混乱之症结在于两个法理问题：

（一）个人承包者招用的劳动者与发包人之间是否存在劳动关系

《劳动合同法》第94条明确了发包单位应当承担连带赔偿责任，但是对于是否存在劳动关系并未予以明确。在学界和实务界，有两种相反的观点。一种观点认为，发包单位与劳动者之间不存在劳动关系，理由是建立劳动关系需要用人单位与劳动者之间的合意，发包单位与劳动者之间并不存在合意，劳动者与个人雇佣者之间存在雇佣契约关系。另一种观点认为存在劳动关系，理由是，发包企业在发包部分业务给个人时，就明知个人没有用工主体资格，而该承包人必定要通过招募工人来完成工作，发包的企业采取了默认的态度，应当认为发包的企业默认与承包人招用的所有劳动者之间存在劳动关系{2}。笔者认为，第二种观点中“默认的态度”的认定很有意义，就如同用人单位对自己所设立的分支机构的用工问题，即使没有授权，也是采取了默认的态度。但是，仅仅从合意的角度来解释显然不够，还需判断这种关系是否具备劳动关系的基本要素。

劳动关系脱胎于民事雇佣关系。民事雇佣合同是在当事人地位平等的基本假设前提下的双务关系，一方有义务按照约定提供劳务，另一方有义务支付约定的报酬。例如，《德国民法典》第611条规定，因雇佣合同，允诺劳务的一方负有提供约定的劳务的义务，另一方负有给予约定的报酬的义务。雇佣合同的标的可以是任何一种劳务{3}。因而，民事雇佣关系具备三个基本要素：当事人之地位（平等）；提供劳务之义务（为谁工作）；给付报酬之义务（工资谁发）。当雇佣关系当事人地位平等之假设被发展之历史所推翻，雇员之从属性被人们逐渐认识并为立法者所接受时，民事雇佣关系经由劳动法调整而转化为劳动关系。“劳动法（亦称劳工法）上之劳动契约谓当事人之一方对于他方存在从属的关系，提供职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约乃为特种之雇佣契约，可称为从属的雇佣契约。”{4}劳动关系的三个基本要素相应为：雇员的人身从属性（受谁管理）；提供劳动之义务（为谁工作）；给付报酬之义务（工资谁发）。我国《劳动法》和《劳动合同法》均未就劳动关系的含义作出规定，但学术界就“从属性”是劳动关系的核心标志基本达成共识。例如，有学者认为，“从属性”是劳动关系的认定标志{5}。有学者认为，“雇员的从属性”是劳动关系的内涵{6}“从属性’，又有人身从属性、经济从属性、组织从属性之分。各国学界和立法者高度关注了人身从属性，如德国法上对雇员的从属性的判断主要着眼于人身依赖性的认定，日本学界有关于“劳动从属性”是基础、是核心的理解，英国和美国判例法上也确立了“控制标准”的核心地位{6}。我国学者亦有此观点。有学者认为，在具体运用“从属性”标准界定劳动者身份时，应采“人格从属性与经济从属性之复合”标准，其中，以人格从属性作为主要判断标准，以经济从属性作为辅助判断标准{7}。有学者认为，劳动法上的所谓劳动，乃是劳动力所有者在与资本所有者订立用工契约让渡自己劳动力使用权的前提下，按照契约约定或资方及其代理人的管理指令所从事的具有人身隶属属性和协作分工性质的相关工作或活动{8}。有学者认为，在“从属性”标准方面，并不要求在用工之日达到其全部的内涵标准，只要符合其中人格从属性最基本的要求，亦即劳动者是在用人单位的管理下提供劳动，即可认定用工已经开始{9}。笔者认为，作为劳动关系基本要素的从属性应当是雇员的人身从属性，组织上的从属性寓于人身从属性之中，而经济上的从属性则寓于“给付报酬之义务（工资谁发）”这一要素中。

很显然，在发包方与非法个人承包者所招用之劳动者的关系上，具备了劳动关系的两项基本要素：劳动者所提供的劳动是发包人业务的组成部分（为谁工作）；工资来源于发包方而不是个人承包者（工资谁发）。那么，他们之间有人身上的从属性（受谁管理）吗？笔者认为，可以做肯定的假设。理由是：(1)劳动者的权利必须予以保护。劳动者的权益具有社会性，对其权益的保护实质上是为了整个社会的和谐与持续的发展。在许多国家，主要通过立法和判例来明晰雇主和雇员尤其是雇员的概念来判断劳动关系是否成立以及当事人是否适用劳动法，而且，相比雇员的概念，雇主概念的重要性不及雇员概念。很多时候雇主的概念依靠于雇员的概念{6}77。从认定劳动者的身份出发，确定劳动关系是否存在以及劳动者所从属的对象，可能是拨开纷繁的表象而确认实践中各种新型用工关系或者事实用工关系之性质的核心依据。从表面上看，个人承包者所招用的劳动者从属于个人承包者。但是，当个人承包者不具备用工主体资格的时候，为了不让劳动者的权益落空，我们必然要找一个可以也应当承担责任的主体。既然发包企业在明知或应当知道个人承包者没有用工资格而发包时，可以推定其与个人承包者之间有让渡直接控制权的默示合意。如此推定不存在对发包企业不公平的问题，这是企业对其过错应当承担的不利后果。(2)让渡对雇员的直接控制权在劳动关系领域已有先例。商品经济的快速发展演化出日益丰富的用工方式，也日益丰富着劳动关系的理论和立法实践。劳务派遣关系即是一例。派遣机构与所派遣之劳动者之间建立了劳动关系，再将自己对劳动者的直接用工管理权和附着该权上的义务一并让渡给要派单位，满足了派遣关系三方当事人的利益需求，“直接雇佣”和“间接雇佣”的新概念也由之而生。不妨将个人承包者对非法招用的劳动者的控制称为“直接控制”，发包者的控制相应视为“间接控制”。

（二）对劳动者的法律意识是否有基本的要求

从《劳动法》将书面形式设置为劳动合同的有效要件，到劳动部《关于确定劳动关系有关事项的通知》对未签订劳动合同的劳动关系的确认，再到《劳动合同法》将劳动关系建立的标志设立为“用工之日”，可以看到我国劳动立法对劳动者法律意识的要求在步步降低。法律意识薄弱是我国劳动者群体的共性，其原因很复杂。在劳动者对侵权事实的发生本身有责任的时候，我们是否应当一味强调其弱者身份而对其“不懂法”予以同情，从而在立法或司法中忽略其自身的责任。笔者认为，“法律意识薄弱”可否成为影响劳动法倾斜保护“度”的因素之一，恐怕只能因时因地制宜。从法治的角度来说，知法守法是每个公民应尽的义务，劳动者之弱在于其经济地位而非法律意识。但是，在法治不健全的国度，执政的资本倾向和团结力量的缺失加重了劳动者之弱。当法律的尊严被强势者肆意践踏的时候，劳动者认为“法律无用”而无法律意识就具有了被动性，就产生了对其保护“度”的影响力。《劳动合同法》将社会保险设定为劳动合同的必备条款，并不因劳动者不愿意缴纳社会保险费而免除用人单位的义务，概基于此原理。然而，从法制与社会进步的角度，应该对劳动者的法律意识有基本的要求。劳动者对复杂的劳动立法可以不尽熟悉，但最起码应当知道劳动立法保护的范围，起码知道他所提供劳动的对象必须是具备组织（用人单位）的特征。

简言之，对于发包方和个人承包经营者对劳动者所承担的责任，笔者认为，关键是看劳动者所直接服务对象的情况。个人承包分个体户、个人独资企业、企业个人合伙承包和自然人承包两类。若以自然人名义承包，则承包人与劳动者之间形成民事雇佣关系，赔偿范围主要是工资和人身损害，发包人负连带责任。若是有用工资格的个体户、个人独资企业、个人合伙承包，形成劳动法律关系，发包方负连带责任；若以个体户、个人独资企业或个人合伙的名义承包而无合法的用工资格，则应当认定劳动者与发包方形成劳动关系。此两种情况下的赔偿范围均应以劳动法所赋予劳动者的权益为据。

三、关于下岗、内退职工与新的用人单位建立的关系

《劳动合同法》及其《实施条例》尚未涉及这类关系，各地意见填补了这一空白。意见一致的是与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工与新的用人单位建立用工关系的，可按劳动关系处理。有分歧的是在新的劳动关系中劳动者的权利范围。《苏裁审意见》第1条认为，劳动者请求新的用人单位与其签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿金、办理社会保险的，不予支持，但当事人另有特别约定的除外。《冀高院纪要》第11条认为，原用人单位已为其缴纳基本生活费，社会保险费的，企业内退人员、停薪留职人员、企业待岗职工请求新的用人单位为其办理社会保险的，不予支持；但劳动者请求享受劳动法、劳动合同法规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、执业危害保护、福利待遇的，应予支持。《浙高院意见》第3条和《浙仲裁意见》第3条认为，原用人单位继续为其缴纳社会保险费，劳动者又要求现用人单位为其缴纳社会保险费的，不予支持。《宁中院意见》第16条认为，与原用人单位保留劳动关系的下岗职工和新的用人单位之间发生的有关工资、加班工资、工伤保险待遇等纠纷，人民法院可以视具体情况适用劳动法的规定作出实体判决。《法释三》第8条肯定了新的劳动关系，但是没有规定劳动者的权利范围。

笔者认为，在处理这种因历史原因造成的双重劳动关系的时候，应当遵循“双重关系、一重权利”原则，即劳动者在劳动法的权利只能是一重的，可以在两个用人单位之间分割。有约定从约定；没有约定的，一般来说，原用人单位继续缴纳包括工伤和生育保险在内的社会保险费的，新用人单位则承担缴纳保险费以外其他费用的义务。如果原用人单位仅仅缴纳部分险种保险费，则其他保险费用应由新用人单位缴纳，尤其是工伤保险，以由新用人单位缴纳为宜。要求新用人单位支付解除或终止经济补偿金的，年限从在新单位用工之日起算。至于劳动合同期限，即使原劳动关系无期限，劳动者仍然有权请求新用人单位签订无固定期限劳动合同，在新的无期限关系中，劳动者享有原用人单位未提供的其他福利。

四、关于招用已达到法定退休年龄的人员所形成的关系

《劳动合同法》第44条第1款第2项（劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的）和《实施条例》第21条（劳动者达到法定退休年龄的）规定了不同的劳动合同终止条件，导致地方意见对这类关系认定不统一。《苏裁审意见》第3条、《浙高院意见》第3条、《浙仲裁意见》第3条、《宁中院意见》第16条和《穗中院意见》第14条均认为，应当按雇佣关系处理。《汉中院意见》第23条则认为，用人单位招用已达到法定退休年龄但未享受养老、医疗等社会保险待遇的人员，双方形成的用工关系有书面协议约定的，按约定处理，没有约定的可以按雇佣关系处理。用人单位招用已享受养老、医疗等社会保险待遇的退休人员，双方形成的用工关系有书面协议约定的，按约定处理，但约定内容涉及劳动者享受双重基本保险待遇的，不予支持。可见，《汉中院意见》虽然假之以约定，但实质上认定为雇佣关系。《冀高院纪要》第10条、《粤裁审意见》第17条和《深中院意见》第68条则认为，用人单位招用达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系按劳动关系处理。《法释三》第7条肯定了《冀高院纪要》、《粤裁审意见》和《深中院意见》的规定，有利于保护劳动者的利益。其法理基础在于雇主（雇用人）对雇员（受雇人）的保护义务。

雇主身份权脱胎于古罗马家父身份权。罗马家庭是国家的基础组成单元，集家庭生活、政治与经济功能于一体。家父既是家长又是雇主，行使着对家子的人身支配权和财产支配权。现代劳动法之所以强调雇主的义务而不是权利，源于家父权的变迁。罗马私法在赋予家父权威的同时也课加他责任，并提供在他不能履行其保护从属者的责任时的替代补救（监护和保佐）。但是相对于家父对家子在人身和财产上的绝对处分权而言，保护的责任便边缘化了。在近现代亲属法中，身份权以权力为中心变成了以义务为中心。比如，今天的亲权以照顾、养护未成年子女作为它的权利内容，主要讲的是义务。亲权人必须对自己的未成年子女尽到照护义务，德国法就称之为人身照护权和财产照护权{10}。史尚宽先生将雇用人义务分为给付义务、保护义务及附随义务三种。“保护义务即雇用人对受雇人之生命、健康、风纪、信教等应加以庇护。如收容受雇人于家庭之内，对于其起居之场所设备、饮食等须加以注意。”{11}从这段话中，我们可以看到雇主收容雇员于家庭之内与家父收容奴隶或他人之子为家子之间的相似性。在法律设定义务底线时，若经济能力许可，家庭成员之间的保护好坏与亲情深浅有关，而雇主对雇员的保护好坏则与劳动力市场的价格有关。那么，保护义务什么时候才算履行完毕？去除伦理和情感的因素，在法律上，家庭成员之间的保护义务履行期间主要以受庇护人的经济能力为依据。如父母的抚养义务持续到子女成年或能独立生活；子女对父母或兄弟姐妹间的抚养义务始于被抚养人生活有困难。同理，雇主对雇员的保护也应当以雇员有了另外的生活来源或雇主有因不给付生活来源为完结之时。这主要包括5种情况：(1)雇员服务到法定退休年龄，由国家、社会或子女接管其养老义务；(2)雇员自动离职，寻求另外的生活出路；(3)雇员因其能力或行为不能履行劳动义务或忠实义务，当事人之间的权利义务失去了对应性；(4)雇主经营困难，无力给付雇员生活来源；(5)雇员死亡，失去保护对象。在“社会养老”替代“家庭养老”的时代，当雇员达到法定退休年龄而未能获得养老保障时，雇主的保护义务仍将持续。但是，这样的规定可能会带来用人单位不愿意招用此类人员的弊端。权衡利弊，笔者认为，应当加强执法，完善社会保障制度，尽快在退休年龄和享受养老保险待遇的年龄之间达成一致。

五、关于未签订书面合同的劳动关系适用《劳动合同法》的问题

在未签订书面合同的劳动关系（原事实劳动关系）解除的条件以及解除和终止时的经济补偿金方面，司法实务中有不同的观点和作法。对此，《杭中院意见》第15条认为，通过劳动用工事实所确定的事实劳动关系和通过书面劳动合同所确定的劳动关系，是劳动关系建立的两种不同形式，劳动者的权利都应当同等地受到劳动法律、法规的调整和保护。故涉及事实劳动关系解除时用人单位应否支付给劳动者经济补偿金等问题，应参照法律、法规对签订书面劳动合同情况下劳动关系解除的相关规定，予以同样处理。该意见肯定了劳动合同关系与原事实劳动关系的同质性，非常有理论和现实意义。对于原事实劳动关系，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号，以下简称《法释一》）第16条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005] 12号）第3条，一些地方立法如《上海市劳动合同条例》第38条都认为，可以由用人单位无理由终止。但是，《劳动合同法》弥补了《劳动法》的不足，给予了原事实劳动关系与劳动合同关系同等的法律效力{12}。也就是说，对于原事实劳动关系，在《劳动合同法》中，除了适用关于补订书面劳动合同的相关规定外，同样适用关于劳动合同关系的所有规定。

在仲裁和诉讼中，有裁定无理由解除原事实劳动关系违法的案例，但对是否应当支付赔偿金有争议，反对者的主要理由有：第一，《劳动合同法》第87条中赔偿金的适用条件限于“违法解除劳动合同”而非“违法解除事实劳动关系”。第二，“解除”是指当事人提前结束合同的效力，故其中势必存在约定的期限，但是事实劳动关系并没有明确约定存续的期限，故而不适用有关赔偿金的规定。如果第一条理由成立，即意味着依法签订书面劳动合同的用人单位有解除劳动合同的违法风险，而不依法签订劳动合同的用人单位反而没有解除的风险，这岂不荒谬？第二条理由指出，事实劳动关系没有约定的合同存续期限，因而只能随时终止而无所谓违法解除。这种认识无异于承认事实劳动关系的存续期限可以由用人单位随时决定，这于法理不合，因用人单位之过错而形成原事实劳动关系的情况下更是如此。而且，《劳动合同法》第10条实际上要求“劳动合同的期限”与“劳动关系的期限”同步开始。而且，该法第14条第3款以惩罚的方式限定了原事实劳动关系的存续期限，即“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”这意味着，新法生效后，原事实劳动关系只能自用工之日起持续1年，满1年后即转化为无固定期限劳动关系。法定1年期的原事实劳动关系伴随着一份缺位的1年期书面劳动合同，满1年后转化而成的无固定期限劳动关系伴随的也是一份到位或缺位的无固定期限书面劳动合同，因此，原事实劳动关系亦有默示的期限。

注释:

[1]国际劳工组织《关于雇佣关系的建议书》（第198号建议书）第9条（参见：国际劳工组织．国际劳工组织公约和建议书：第三卷[M]北京：国际劳工组织北京局，2010:319.）；《俄罗斯联邦劳动法典》第16条第3款（参见：俄罗斯联邦劳动法典[M]．蒋璐宇，译．北京：北京大学出版社，2009:13.）。

参考文献:

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{2}论劳动关系的界定—全球化下的个人劳动关系调整：劳动合同法国际研讨会[EB/OL].(2010-12-27)[2011-01-15]．http://www.;civillaw. com. cn/Article/de-fault. asp? id＝51737.

{3}德国民法典[M]．陈卫佐，译．北京：法律出版社，2006:231．

{4}史尚宽．债法各论[M]．台北：荣泰印书馆股份有限公司，1960:277.

{5}王全兴．劳动法学[M].2版．北京：高等教育出版社，2008:54-60.

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{7}侯玲玲，王全兴．劳动法上劳动者概念之研究[J]．云南大学学报：法学版，2006，（1）:67-74.

{8}秦国荣．法律上的劳动概念：法理逻辑与内涵界定[J]．江苏社会科学，2008，（3）:88-93.

{9}许建宇．“用工”法律问题初探[J]．北方法学，2009，（3）：102-110.

{10}杨立新．从契约到身份的回归—身份权若干前沿问题之探究[EB/OL]．(2009-03-23) [2011-01-24]．http://www.lawtime.cn/info/minfa/qlrsshenfen/2009032345304.html.

{11}史尚宽．劳动法原论[M]上海：世界书局，1934:45.

{12}钱叶芳．劳动合同期满未订立书面劳动合同的原因和法律后果探析[J]．中国劳动，2011,(2) :51 -53.

本文原载于：《现代法学》2011年第3期