——对《最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用》的一些意见
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由最高人民法院民事审判第一庭编著、黄松有副院长主编的《最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用》（最高人民法院出版社2006年9月出版），就2001年颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》和2006年颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》所蕴涵的丰富内容，包括制定背景、宗旨以及条文文意的正确理解和司法实践中应当注意的问题，都逐条作了详细的讲解。该书对于准确理解两部司法解释和系统学习劳动争议相关的法律有很大的帮助，读后感觉收获颇多。而且该书系参与起草两部司法解释的法官所撰写，所以极具权威性。在此，感谢最高人民法院民事审判第一庭为读者奉献了这本好书。
但是，笔者在学习过程中也发现了一些问题，特在此冒昧地提出，以作商榷。同时借此机会进一步学习和研究本书。（点击以下标题可查看具体内容）
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本书在论述用人单位规章制度合法性必备条件时，其中第4点是“备案程序必须合法”（见第160页）。笔者认为是否备案以及备案程序是否合法，不应该影响用人单位内部规章制度的效力。
首先，有关要求用人单位就规章制度进行备案的是劳动部的文件，其法律效力较低；其次，所谓“备案”，本身就是指事后交付有关部门备存，而不是审批。所以，规章制度备案只是劳动行政部门对企业规章制度的审查和监督方式，不能成为是否合法的要件。
七、关于能否建立两个劳动关系的问题
本书在第272页提到，“一个劳动者只能同时建立一个劳动关系，劳动者与接受单位不存在劳动关系”。就劳务派遣中的法律关系来说，笔者同意劳动者与接受单位不存在劳动关系的观点。但是，认为一个劳动者只能同时建立一个劳动关系，可能就值得商榷了。
虽然，《劳动法》第99条“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当承担连带赔偿责任”。但是，笔者认为该规定并不是禁止劳动者同时建立两个或者多个劳动关系，只是说如果给原用人单位造成损失的情况下，就要承担连带赔偿责任。我们可以假设一下，如果劳动者兼职行为未造成经济损失，或者原用人单位同意劳动者在未解除劳动关系的情况下到其他单位就业，显然法律不能干涉劳动者同时与多家单位建立劳动关系，除非劳动者与用人单位另有约定。
现实中很多劳动者同时在两家单位甚至多家单位兼职，有的是请长假，有的是同时两边工作。另外，我国用工形式有全日制，也有非全日制。对于非全日制的用工形式，法律也承认属于劳动关系。但是我们不排除一个劳动者同时与几家用人单位建立非全日制的用工关系。也就是说，一个劳动者完全可以与几家用人单位建立劳动关系。
至于能否建立两个社会保险关系的问题，这不是决定能否建立两个劳动关系的前提条件，这个问题可以随着社会保险制度的改革而改变。而且，就目前的情况看，也允许建立几个社会保险关系。比如工伤保险中，如果一个劳动者同时受雇于几家单位，各单位都应该为其缴纳工伤保险费。在笔者看来，法律允许一个劳动者同时建立几个社会保险关系对国家并无任何害处，只要有效控制劳动者只能享受一份社会保险待遇就可以了。
八、关于第三人侵权的工伤案件双重赔偿的问题
本书在论述这类案件受害人可获得双重赔偿时，提到一个观点：“第三人侵权赔偿并没有加重用人单位的赔偿责任，因为用人单位为劳动者投保是其法定义务，也是劳动者应得的劳动待遇，第三人的赔偿是依法应当承担的侵权责任，这也是法律规定的责任，不存在有损社会公平的问题。”
首先，笔者从用人单位的角度提出自己的看法，希望今后立法时能考虑第三人侵权引起的工伤赔偿中用人单位的权益问题。
按照《工伤保险条例》的规定，参加了工伤保险的用人单位，工伤保险待遇分两部分，一部分是由工伤保险基金支付（如医疗费、一次性残疾补助金、一至六级的残疾津贴、工伤死亡的待遇等），另一部分是由用人单位支付（治疗期间的工资、住院伙食补助、有关交通住宿补助、一次性工伤医疗补助金和残疾就业补助金等）；当然，如果用人单位没有参加工伤保险，则所有的工伤保险待遇就得有用人单位来承担。
对于工伤事故，工伤保险机构和用人单位按照《工伤保险条例》的规定分别承担相应的保险待遇是其不容推卸的法定义务，保险机构和用人单位都不能已工伤事故是第三人引起的来主张免除或者减轻承担保险待遇的义务；同时，在第三人侵权的工伤事故中，作为侵权人的第三人当然没有任何法律依据免除民事赔偿责任。所以，按照现行的法律规定，劳动者实际上可以同时获得工伤保险待遇和人身损害民事赔偿。但是，第三人侵权引起的工伤事故与一般的工伤事故，对用人单位来说其实是有很大的不同的，应该有所区别。因为这类事故是由于第三人的过错造成的，用人单位可能与该事故的根本没有任何的关系，但却要依法向劳动者承担相应的保险待遇。也就是说，用人单位要为第三人的过错承担责任，这对用人单位来说是一笔损失。按照我国现行的法律，用人单位的这一损失既不能向有错过的第三人索赔，也不能向劳动者追偿。可是，如果劳动者既从用人单位获得了工伤赔偿，又从侵权人处获得了民事赔偿，这时就出现了用人单位的损失无法获得任何救济，但劳动者却同时获得了两份赔偿（如两误工费、两份住院伙食补助、两份护理费、两份交通费等），这相对于用人单位的损失无法获得救济来说，笔者认为是有失公平的。
其次，为了保障工伤职工获得及时的救助，更充分体现公平合理的原则，保护各方当事人的合法权利，笔者的立法建议：
（一）发生工伤事故后，用人单位和社会保险经办机构应当按照《工伤保险条例》的规定向劳动者承担相关的保险待遇，不得以工伤是第三人侵权引起为由拒绝向劳动者承担责任或者要求劳动者先向第三人索赔。
（二）当劳动者向第三人获得赔偿后，对于用人单位已经支付工资、护理费和住院伙食补助、交通费等有关赔偿项目，用人单位可以要求劳动者返还，以弥补用人单位的损失，避免劳动者获得双重工资（误工费）、住院伙食补助和护理费等。如果劳动者构成残疾的，用人单位应该承担有关残疾就业补助金或者一次性医疗补助金，则不得向劳动者追索。
（三）凡是应该由社会保险基金支付的部分，社会保险机构不能要求劳动者返还。因为这部分是用人单位支付保险费所应该得到的对价，而且工伤保险基金实行的以支定收的原则，允许劳动者获得双重赔偿，并不会对工伤保险制度造成任何损害。如果用人单位没有缴纳工伤保险费，用人单位承担应该成由工伤保险基金负担的保险待遇，且不得要求劳动者返还。笔者认为这是用人单位不依法参加工伤保险应该承担的法律责任，以促使用人单位积极参加依法工伤保险。
至于是否要赋予用人单位代位劳动者向侵害人追偿的权利或者是否允许劳动者放弃向第三人索赔，这也是可以进一步研究探讨的。
九、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》存在的几个问题。
第一条：本条有两个问题：
1、该条是就《劳动法》第二条规定的劳动争议的范围做了解释。但是《劳动法》第二条并没有规定劳动争议的范围，而是对劳动关系的主体范围做了规定。笔者已在前文说过，劳动关系的主体与劳动争议的主体其实不是一回事。所以，根据《劳动法》第二条的来解释劳动争议的范围似乎不是很妥当。不过，《企业劳动争议处理条例》的第二条倒是对劳动争议范围的规定。如果将本解释第一条中的“《劳动法》”改为“《企业劳动争议处理条例》”是否更为合适呢？
2、本条（三）中的“其他社会保险费”不妥。这个问题已在上面的“三、关于社会保险争议的问题”中做了论述，笔者认为应该改为“其他社会保险待遇”。
第三条：本条规定，劳动争议仲裁委员会作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。这里存在有两个疑问：
1、这里规定劳动争议仲裁委员会作出书面裁决、决定或者通知，才可以向人民法院起诉，但是现实中有的劳动争议仲裁委员会拒绝作出不予受理的书面裁决、决定或者通知的，劳动者该如何处理？
2、如果劳动争议仲裁委员会不予受理的裁决、决定或者通知，未告知劳动者应当在15日内向人民法院起诉的，劳动者超过15日才向法院起诉的，人民法院是否应该受理（注：有的可能超过数月，甚至更长时间才起诉）？
第十五条：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金”。这里存在几个问题：
1、经济补偿的标准不明确。因为按照有关配套法律法规的规定，无法找到任何关于劳动者解除劳动合同由用人单位支付经济补偿金的规定，而且即使用人单位解除劳动合同，经济补偿金的标准也区分不同情况对待的（比如，有的最多为12个月工资的经济补偿金，有的则没有最高的限制）。
2、关于“赔偿金”的内涵不明确。这里的“赔偿金”是指《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》所规定的25%的赔偿费用（在《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中叫作“经济补偿金”），还是《违反〈劳动法〉行政处罚办法》中规定的由劳动行政部门责令用人单位支付劳动者1—5倍的赔偿金？本书在第121页对此做了解释，认为包括后者1—5倍的赔偿金。笔者认为这里的赔偿金应该仅指25%的赔偿费用，不包括1—5倍的赔偿金。因为1—5倍的赔偿费用是法律赋予劳动行政部门的行政职权，并不是赋予劳动者的权利。是否需要责令用人单位支付赔偿金，应由劳动行政部门根据用人单位违法的具体情况在法律规定的赔偿幅度内酌情决定。劳动者不能直接向用人单位主张1—5倍的赔偿金，法院也不能代替劳动行政部门责令用人单位支付。
3、“可支付赔偿金”表述不当。因为该句的主语是“用人单位”，如此一来，是否支付赔偿金是由用人单位决定，使得该规定成了任意性的规定，不具有可操作性。
以上意见仅为一家之言，由于水平有限，时间仓促，错误在所难免，如有不当，不吝赐教。
（全文完）
