“超过法定退休年龄的再就业人员能否建立劳动关系、可否享受工伤待遇”

    基本案情：

      咸阳市秦都区渭滨镇何建峰之妻系秦都区渭滨镇环卫所聘用的环卫清洁工人，在清洁工作中发生交通事故不幸身亡。对于死者应当获得道路交通事故赔偿没有任何争议，在追究驾驶员交通肇事罪的诉讼中，死者第一顺序继承人依法提起刑事附带民事诉讼，并且依法获得20余万元的事故赔偿。死者家属以应当享受工伤待遇为由申请劳动社会保障部门进行工伤认定，劳动社会保障部门在审查中认为，死者超过法定退休年龄，系超过法定退休年龄的再就业人员，违反国务院颁布《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）规定“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，在其年满60岁（男）或50岁（女）时且连续工龄满 10年，应该退休”。劳动社会保障部门随不予以受理该起工伤认定。死者家属不服不予以受理工伤认定通知书遂诉讼至法院，请求依法予以撤销。
      超过法定退休年龄的再就业人员与就业单位之间是否为劳动法律关系，在司法审判实践中法院和劳动社会保障行政部门均存在不同意见，主要有两种，第一种意见认为，劳动者只有在合法的劳动年龄之内才能与用人单位建立劳动关系或事实劳动关系，超过了法定退休年龄，不符合法律规定的劳动者主体资格，因此超过法定退休年龄的再就业人员与就业单位之间不应存在劳动关系，应为劳务关系；第二种意见认为，超过我国法定退休年龄者也可以成为劳动法律关系的主体，持有这种看法的人认为，劳动法律关系是劳动者与用人单位依据劳动法律规范，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系。劳动者只要同时具有劳动权利能力和劳动行为能力，就能作为劳动法律关系的主体。 
      笔者认为，我国《劳动法》只对最低劳动法定年龄作出了规定，但并没有规定其上限。由此可见，只要有劳动行为能力，就应当成为劳动法律关系主体。
      首先，我国《宪法》规定，我国公民都有劳动的权利和义务。而对劳动权的限制，只在《劳动法》第十五条中规定了对招用未满16周岁未成年人的禁止条款。也就是说，公民只要年满16周岁、有劳动能力，就拥有劳动权。超过法定退休年龄的公民，自然也包括在内。从宪法角度讲，退休是劳动者休息权的体现。休息权既然是一种权利，公民就有放弃的自由，可以选择不退休。显然，超过法定退休年龄的再就业人员虽超过了法定退休年龄，但其劳动权并未丧失。我国近年来颁布的有关法律、法规、规章并没有否定超过法定退休年龄的人员的劳动关系主体资格，而且从中办发（2005）9号文件来看，超过法定退休年龄的人，其就业行为并非没有法律保护，相反，其法律地位获得了明确的肯定。 
      其次，认为超过法定退休年龄的再就业人员不具备劳动法律关系的主体资格，混淆了法定退休年龄与劳动行为能力的界限。1978年，国务院颁布了《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号），规定全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，在其年满60岁（男）或50岁（女）时且连续工龄满 10年，应该退休。这就是后来的“法定退休年龄”的由来。但是到了法定退休年龄，并不意味着劳动行为能力的丧失。劳动者有权退而不休，重返职场，发挥余热，这种现象无论在中国还是在世界范围内，都是很常见的。
      再次，从相关规范性文件、规章来分析。参照劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)第13条规定：“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期间内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务”，如果离退休人员于用人单位之间系劳务关系，何须规定医疗、劳动待遇等相关内容，据此，双方之间应当具有劳动关系的属性。参照中共中央办公厅、国务院办公厅转发的《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》(中办发〔2005〕9号文件)关于“离退休专业人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决”的规定，离退休人员与企业之间签订的聘用合同，符合劳动者与用人单位之间关系的表象，且具体规定没有明确将离退休人员再聘新单位排除在劳动合同之外，排除在工伤保险范围之外。有人认为，超过法定退休年龄的再就业人员之所以不具备劳动法律关系的主体资格，是因为他们享受了养老保险等退休待遇，又退出了劳动者的行列，所以他与新单位签订的合同只能是劳务合同，从而建立劳务关系，而不是劳动关系。

      笔者认为，劳动关系和劳务关系是两种不同性质的法律关系，二者最主要的区别在于：在劳动关系的两个主体之间，不仅存在财产关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。而劳务关系的两个主体之间，只存在财产关系，即劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，彼此之间不存在行政隶属关系。超过法定退休年龄的再就业人员，到新单位工作后，需要遵守新单位的各项规章制度，受新单位管理层的约束，从事新单位要求的工作。因此与新单位之间显然是一种劳动法律关系，而非“劳务关系”。在地方立法实践中，像经济发达的上海市在《工伤保险条例》实施后，于2004年7月1日颁布了《上海市工伤保险实施办法》，该办法第六十二条（聘用退休人员规定）规定：“用人单位聘用的退休人员发生工伤的，由用人单位参照本办法规定支付其工伤保险待遇。”根据《工伤保险条例》认定工伤并支付工伤保险待遇的前提就是必须与用人单位建立了劳动关系，说明上海市的地方立法是承认超过法定退休年龄的再就业人员可以与新单位之间建立劳动关系，这也是根据本地社会经济发展的具体情况制订的。具有其相对合理性，可以借鉴。由此可见，个人与用工单位之间是否形成劳动法律关系，应看其是否具备劳动法律关系的基本要素，即看劳动法律关系的主体、客体与内容是否符合法律规定。凡是符合劳动法律关系基本要素的，即应该认定其与用工单位之间存在劳动关系。依据最高人民法院行政审判庭(2010)行他字第10号针对山东省高级人民法院“关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。　　
      综上所述，笔者认为，离退休人员与新工作单位之间可以构成劳动关系。在具体处理中，离退休专业人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，聘用单位未为其缴纳工伤保险费的应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇妥善处理；受聘单位已经为其缴纳了工伤保险，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。 

二0一一年四月二十日 

   作者单位：咸阳市秦都区人民法院行政审判庭