一、案情

何某系重庆市涪陵区李渡街道云星村农民，在重庆市五一实业（集团）有限公司承建的移民安置房工程做工。2011年6月24日，何某下班后乘坐摩托车回家，途中发生交通事故身亡。事故发生时，何某已超过60周岁的法定退休年龄，其于2010年8月19日参加城乡居民社会养老保险，并自2011年3月8日起享受该待遇。

二、分歧

该案的分歧主要在于发生事故时何某已超过法定退休年龄，能否认定为工伤？第一种观点认为，我国《劳动法》并未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，《工伤保险条例》也未将超过法定退休年龄的劳动者排除在调整范围外，而且最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（（2010）行他字第10号）也称：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”故对何某应当认定为工伤。第二种观点则认为，何某已超过法定退休年龄，缺失劳动关系中劳动者的主体资格要件，且《劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”，故对何某不宜认定为工伤，应当通过民事法律关系等途径解决赔偿问题。

三、评析

笔者赞同第二种观点，主要理由如下：

（一）超过法定退休年龄意味着缺失劳动关系中劳动者一方的主体要件（经审批延迟退休的除外）

笔者认为，对超过法定退休年龄的进城务工农民能否认定工伤的关键在于其与用人单位间是否存在劳动关系，即是否符合劳动关系成立的各项要件，其中之一就是劳动者和用人单位是否具有合法的主体资格。我国《劳动法》未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，仅意味着劳动者的劳动权不因超过法定退休年龄而丧失，劳动权的存在并不等同于符合劳动关系成立的主体要件。我国《劳动合同法》第四十四条规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”；《劳动合同法实施条例》第二十一条又补充规定“劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止”。根据上述规定，劳动者一旦达到法定退休年龄，其与用人单位间的劳动合同（关系）即终止，这种终止属法定终止情形。据此，笔者以为，劳动关系中劳动者的主体资格有二：一是具备劳动行为能力；二是未达法定退休年龄。劳动者达到法定退休年龄后，双方不再存在劳动法律关系，双方之间的劳动亦不属于劳动法上之劳动，而应理解为与公务员、保姆等劳动一样的广义劳动 ，属其他法律而非劳动法调整范围。有观点认为，《劳动合同法》第四十四条和《劳动合同法实施条例》第二十一条只是规定终止劳动合同的前提条件，并未规定只要达到退休年龄，劳动合同就自然终止，企业与劳动者终止合同必须与劳动者明确劳动关系的终止。 笔者以为，达到退休年龄，就意味着劳动合同的终止，而无需用人单位和劳动者双方就劳动关系的终止再有明确表示。诚然，劳动者达到退休年龄后应办理有关退休手续，但办理退休手续只是劳动关系终止的表面形式。一旦双方就劳动关系是否终止发生争议，无论是否办理退休手续，劳动合同终止的效力都应当及于劳动者达到法定退休年龄之日。

事实上，实践中存在一种例外情形，即超过法定退休年龄的某些劳动者依据法律法规的规定经人力资源和社会保障行政部门审批延长退休年龄的，此时其与用人单位之间的劳动关系存续，可以认定工伤。因此，超过法定退休年龄的人员（经审批延迟退休的除外），例如本案中的何某，不符合劳动关系中劳动者的主体要件，不宜认定工伤。

（二）超过法定退休年龄认定工伤无法得到现有法律法规的充分支持

除《劳动合同法》第四十四条和《劳动合同法实施条例》第二十一条对超过法定退休年龄认定工伤不予支持外，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，何某已于2010年8月19日参加城乡居民社会养老保险，并自2011年3月8日起享受养老保险待遇，依照该条规定，何某与用人单位间形成的是劳务关系而非劳动关系，当然也就不能被认定为工伤。《重庆市工伤保险实施办法》第五十五条也规定：“达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的人员，不适用本办法。”言下之意即达到法定退休年龄或已经依法享受基本养老保险待遇的人员不能认定工伤。虽然最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（（2010）行他字第10号）称“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”；其之前的（2007）行他字第6号答复也称“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理”。但从法律适用的角度来分析，上述两个规定仅是最高人民法院行政审判庭的答复，其法律效力低于《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，不具有充分的法律适用性。

（三）超过法定退休年龄由用人单位承担工伤风险对用人单位不公平

一方面，我国《社会保险法》第十六条规定劳动者达到法定退休年龄时，基本养老保险缴费不足15年的可以续缴至满十五年，但却没有规定工伤保险费在劳动者达到法定退休年龄后也可以续缴；《工伤保险条例》以及相关的社会保险费缴纳规定也未明确劳动者达到法定退休年龄后的工伤保险费缴纳情形。另一方面，工伤保险费是由用人单位根据社会保险经办机构确定的费率结合本单位职工工资总额予以缴纳，实践中，用人单位在劳动者达到法定退休年龄或办理退休的次月起就应到工伤保险经办机构办理参保人员增减变动手续，停止为上述两类人员参加工伤保险。也就是说，在劳动者超过法定退休年龄后，用人单位已无法定义务为其缴纳工伤保险费，客观上也无法缴纳。更何况，工伤保险待遇原则上应由工伤保险统筹基金负担，该基金属于国家福利的一部分，具有公益性、保障性。既然用人单位对超过法定退休年龄的人员无法也无需缴纳工伤保险费，在非出于主观原因的此种情形下再要求其承担本应由工伤保险统筹基金承担的责任就必然显失公平且不合理。

综上，本案中，何某发生交通事故时已超过法定退休年龄，不具备劳动关系中劳动者的主体要件，其与用人单位间不成立劳动关系；且何某已于2011年3月8日，即事故发生前就已享受养老保险待遇；结合公平原则、合理原则，对何某不宜认定工伤。

四、延伸

本案中的何某在事故发生前已享受城乡居民社会养老保险待遇，假设何某并未享受养老保险待遇，那么对何某又能否认定工伤呢？笔者以为，即使何某未享受养老保险待遇，对何某仍然不宜认定工伤。这是因为，在用人单位招用的超过法定退休年龄的人员未享受养老保险待遇的情形下，虽然无法适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定认定二者间形成的是劳务关系，但仍然可以适用《劳动合同法实施条例》第二十一条和《重庆市工伤保险实施办法》第五十五条的规定，认定超过法定退休年龄的人员与招用其的用人单位之间不成立劳动关系，对该人员不宜认定为工伤。而且，对最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的内容即“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，从逻辑学的角度分析，并不意味着对未依法享受养老保险待遇和未领取退休金的人员，就不应当按劳务关系处理，也不意味着对此应按劳动关系处理。所以，笔者认为，一旦超过法定退休年龄，不论其是否是进城务工农民，也不论其是否享受养老保险待遇或退休待遇，都不宜被认定为工伤。