7月17日上午，“《劳动合同法修正案（草案）》与最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）”研讨会在中国人民大学明德法学楼601会议室举行。本次会议由中国人民大学劳动法和社会保障法研究所主办。
出席本次研讨会的嘉宾有：全国人大法工委行政法室张世诚副主任，最高人民法院民一庭王林清法官，北京市第一中级人民法院民六庭张弓庭长、海淀区人民法院劳动争议庭李盛荣庭长、知识产权庭李颖副庭长，中国人民大学法学院
黎建飞教授，清华大学法学院
郑尚元教授，中国人民大学劳动人事学院
程延园教授，中国政法大学民商经济法学院
金英杰教授，北京化工大学
薛长礼教授，以及来自中国社科院、首都经济贸易大学、北京外国语大学、中央财经大学、对外经济贸易大学等高校和研究机构的其他学者和律师界、企业界的代表等。本次会议由中国人民大学法学院党委书记兼副院长、中国人民大学劳动法和社会保障法研究所所长
林嘉教授主持。
研讨会分为两个部分：《劳动合同法修正案（草案）》的问题及建议；最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（征求意见稿）的问题及建议。
在第一部分，首先由全国人大法工委行政法室张世诚副主任发言。他指出，《劳动合同法》的修改主要涉及劳务派遣，一方面增加了劳务派遣许可，另外一点是把“三性”问题规定的更为清楚。他不赞成设定劳务派遣许可，劳务派遣公司并无特殊条件，草案中也仅仅是在注册资本、管理制度做了规定。关于劳务派遣的“临时性、辅助性、替代性”的三性问题，他认为三性问题一直存在很大争论，在内容上难以界定，尤其是辅助性和替代性在实务问题的解释上存在相当的难度。此外，他还表示目前劳务派遣的劳工数量过多，至今仍无具体准确的统计数据可考。草案的出台，应当重点关注对劳务派遣的控制力度是否充分。
中国人民大学劳动人事学院程延园教授在发言中表示理解政府对劳务派遣规定的目的。劳务派遣很难完全控制，但在“三性”的理解上应当是“三性具备其一”，而非“三性”同时具备。草案对三性的解释固然仍有模糊之处，但字面上的界定必然会存在问题。另外，劳务派遣实质上是用工单位对劳工的分类对待，而区分对待是企业管理灵活性的体现。
清华大学法学院郑尚元教授谈到，他个人十分支持国家通过法律修订来限制劳务派遣的努力方向。采取行政许可是比较实际的环节，但注册资本增加并无太大意义，现在企业注册资本抽逃严重，难以起到制约效果。在“三性”问题上，他建议可以转化为日本劳动派遣法的表述方式，采取岗位列举的方式，不足之处再采取另行规定的方式解决。另外，他还认为草案第四条的惩罚条款过轻，仅仅采取罚款方式解决不了违法问题。
中国政法大学民商经济法学院金英杰教授在发言中与参会嘉宾分享了她近期关于劳务派遣的调研成果。她提出，劳务派遣重点应当解决劳动者权益保护的问题，例如同工同酬、社会保险待遇等。立法应当从权益保护的角度深化劳务派遣制度，而不应仅仅从限制劳务派遣适用的思路出发。她还提出现行立法中忽视了异地劳务派遣的问题。因为各地社会保险缴费存在差异，许多企业因而大量的采取异地派遣的方式。
北京化工大学薛长礼教授在发言中谈到，行政许可的方式达不到立法目的，仅给劳动行政部门创设了更多的权力，通过政府介入取代了市场行为。
中国人民大学黎建飞教授认为，当前劳务派遣规制在四方面存在模糊之处：一是不清楚劳务派遣的特有问题所在，身份问题才是关键；二是对劳务派遣的态度不明确；三是如何规制不清楚，立法条文的内容并未抓住劳务派遣的要害；四是对规制劳务派遣后果的担心。
林嘉教授在总结发言中提出，劳动法律的修改应该谨慎，担心新的法律出台不仅不能从根本上解决问题，反而带来更多负面影响。行政许可、注册资金等方面的修改，并非寻求根本上解决问题的方式。草案设计的最关键的问题是“三性”问题的界定，立法必须明确规定。另外，立法应当将异地派遣的社会保险问题考虑在内。同工同酬的问题很难通过可操作性的法律来解决，更多的情况要考虑集体协商的方式解决，加大劳务派遣单位中工会的地位。
第二部分的议题是关于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（征求意见稿）的讨论。最高人民法院王林清法官是该征求意见稿的直接参与起草人，他首先对草案的内容进行了介绍。该司法解释草案主要涉及四方面内容：诉讼程序与仲裁程序的关系；竞业限制问题；劳动合同解除；外国人用工关系等。
关于征求意见稿前五条的内容，北京市第一中级人民法院张弓庭长认为，第一条约定管辖对劳动者十分不利，因为用人单位可能会利用强势地位约定不利于劳动者的管辖地。另者，法院对非终局裁决案件组织调解，达成调解协议后撤回申请，并未明确调解协议与仲裁裁决的效力关系。
郑尚元教授也认为约定管辖极端不利于劳动者，而且第四条中撤裁案件不开庭审理的规定未必合理，开庭也不会增加法院太多成本。参会代表还对草案中的人民调解介入劳动争议进行了热烈的讨论，对人民调解的效力、司法确认程序、实务现行状况进行了分析探讨。
关于第六、七条的内容，与会代表重点讨论了母子公司之间岗位调动的立法问题。其中，张世诚主任认为有两种处理方法：一是结清工资再换岗，这种方式最不易产生纠纷，避免岗位调动后因劳动者过错解除合同而完全拿不到经济补偿金，但也容易面临总公司强硬的阻力；二是连续计算工作年限。
薛长礼教授针对第七条提出，很多企业在该法实施前还有很多规章制度是没有经过民主程序的，甚至出现将规章制度倒签到08年以前的情况，出现规避法律的情况，规避了民主程序。北京市仲裁实务中曾经出现类似案件，用人单位未对之前制定的规章制度进行民主程序补正，对其效力产生争议。司法解释也应当对此类情形作出规定。
郑尚元教授则认为还应当将第七条中审理劳动争议案件的“依据”改为“证据”，不应将规章制度法律渊源化。
第八条至十一条的竞业限制条款，是司法实践中争议较多的地方，与会嘉宾也进行了热烈讨论。
黎建飞教授认为该条款中提到的“竞业限制的经济补偿”很可能引起词义混乱，与解除合同的经济补偿相混淆；第八条确立的无补偿即无义务原则是值得肯定的，但是十二个月平均工资的标准过高，远高于其他国家30%-50%工资的水平。
林嘉教授认为，按第九条规定，如果没有按照约定提供劳动保护和劳动条件，或者没有提供足额劳动报酬等等，竞业限制条款不再有效支持了，这种做法也有惩罚过度之嫌。其他嘉宾也有认为，第九条第二款内容不利于知识产权和创新的发展。此外，会议还对合同未约定经济补偿金情形、约定过低、补偿金在职期间支付等相关问题进行了探讨研究。
在对第十二条至十八条的讨论上，黎建飞教授反对第十四条“要求劳动者承担招工费用损失”的内容，不利于劳动者的保护，而且招工费用也很难界定。张弓庭长提出，第十二条中对“口头协议变更”的确认有可能被单位当做不利于劳动者的道具使用，其内容的证明也存在很大困难。对第13条的内容，多名与会代表认为过于严苛，反而容易导致工会组建的怠惰。对第十四条中规定的劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款解除合同要“提前三日通知”，与会代表各自提出异议。郑尚元教授主张违法解除应当是立即解除。金英杰教授也认为第三十八条第一款规定要提前三天，跟劳动法字面上的规定和实践中都不太一致，是不太适当的。林嘉教授则指出，如果劳动者没有书面通知的话，就要承担招工费用，对企业违法时劳动者的保护不足，不必要做出这样的解释内容。
最后，林嘉教授对会议做了总结，感谢各方代表充分表达了自己的意见，会后主办方会将相关讨论意见汇总整理，给全国人大法工委和最高人民法院提供一份系统的立法建议。
据悉，最高人民法院于2012年6月28日公布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（征求意见稿）。随后，全国人大常委会于2012年7月6日公布了《劳动合同法修正案（草案）》，面向全民征求意见。为和谐构建劳动关系、提供立法意见，中国人民大学劳动法和社会保障法研究所邀请了实务部门和学术界的各方嘉宾共聚一堂，共同研讨。
（编辑 孟珊）
