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无固定期限劳动合同亟须修正
我国规定了无固定期限劳动合同的单方强制制度：第一，因工作年限而订立的无固定期限合同。“劳动者在该用人单位连续工作满10年”或者“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的”，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同；第二，因签约次数而出现的无固定期限合同。劳动者连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有法定例外的情形，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同；第三，因事实劳动关系而产生的无固定期限合同。用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
无固定期限劳动合同之功能定位
（一）无固定期限劳动合同之保护与稳定功能
在《劳动法》的立法过程中，对于确立无固定期限劳动合同制度的初衷，在于维护稳定的劳动关系。实践中许多用人单位只与劳动者签订短期的劳动合同，倾向于使用职工的“黄金时期”，之后便终止劳动关系；同时法律也应当对老职工的权益保护问题作出回应，规定了“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上……应当订立无固定期限劳动合同”，并规定了在双方同意续签劳动合同时，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位才与之订立，使得无固定期限劳动合同订立的情形在实践中大打折扣，所以，在《劳动合同法》中引入了无固定期限劳动合同订立的单方强制制度。
（二）无固定期限劳动合同之惩罚功能
规定用人单位存在“过错”，就应当视为其与受到“损害”的劳动者之间已订立无固定期限劳动合同，无固定期限劳动合同既被认为是对特定劳动者群体的保护，又是对有过错的用人单位的“惩罚”。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释[2001]14号第16规定：“根据劳动法第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”《劳动合同法》第14条第3款规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
（三）无固定期限劳动合同功能定位与劳动立法理念
现有的劳动立法理念，是将劳动者作为被保护的对象，将维持劳动者与用人单位之间的劳动关系，看作是劳动关系和谐稳定的主要标志。订立劳动合同时，立法对用人单位规定有单方强制制度，同时严格限制用人单位解除劳动合同，特别在劳动者没有过错，而用人单位欲单方解除劳动合同时，规定了极为严格的限制措施。同时在理论及实践中，普遍的倾向是严格地限制用人单位解除无固定期限的劳动合同，用人单位既不存在解雇自由，也没有解雇保护。此外，若无固定期限劳动合同的解除涉及诉讼，法定的举证规则为“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。
无固定期限劳动合同功能之不能实现
从法律颁布之日起，用人单位视无固定期限劳动合同为畏途，于是有了这样的对策——尽量避免与劳动者订立无固定期限的劳动合同，使无固定期限劳动合同所承载的相关功能当然不能实现，在《劳动合同法》实施前后，用人单位采取的典型规避措施主要有：
第一，设法使用人单位“不得不”签订无固定期限劳动合同的条件不成就。主要采取的措施包括缩短或中断连续工作的时间以及不续签劳动合同。
第二，用人单位本身不与劳动者发生劳动合同关系，而采用劳务派遣的用工方式。实践中，相当一部分用人单位迫使劳动者辞职再变更为劳务派遣工，以规避签订无固定期限劳动合同。
无固定期限劳动合同之完善
（一）关于无固定期限劳动合同的订立
根据法国《劳动法典》第121—5条的规定，“除法律明确要求订立的定期劳动合同外，劳动合同的订立无需明确固定期限”，有固定期限的劳动合同受到严格限制，允许雇主与雇员签订这类合同的情况主要有三种：“一是某一岗位缺员，依不定期劳动合同招聘的受薪雇员尚未到岗，需要人代替；二是企业工种变动性增强；三是具有季节性或临时性特点的工种。”且对于定期劳动合同的期限有上限的规定，即在任何情况下，累计最长不得超过24个月。我国在劳动合同期限问题上，应当以无固定期限劳动合同为常态，同时关注行业的差异性，比如，具有季节性或临时性特点的工种；同时，也应考虑用人单位规模的差异性，规模与实力尚不强大的用人单位，基本雇佣成本的考虑，应当允许其订立固定期限的劳动合同，至于具体的判断标准，可以从注册资本、雇佣劳动者的数量等方面考虑。
（二）关于无固定期限劳动合同的解除
首先，应当适度放宽无固定期限劳动合同解除条件。现行立法在劳动者无过错情形下，用人单位单方解除劳动合同有着较为严格的限制。我国若确立无固定期限劳动合同为常态，对于用人单位应当确定相对宽松的解除条件，一是基于利益平衡的考虑，二是为了减少用人单位的对抗心理。我们可以采取列举加概括式的方法，列举用人单位对于劳动者非过错性解除的情形。
其次，应当制定灵活的解除无固定期限劳动合同的预告期制度。我国对于无固定期限劳动合同解除的预告期为30日，期限较为单一。应当根据劳动合同期限的长短，确定用人单位单方解除无固定期限劳动合同的预告期，可以考虑这样规定，连续工作1个月以上不满1年的，预告期为15日；连续工作1年以上不满5年的，预告期为30日；连续工作5年以上，预告期为45日。当事人可以约定预告期限，但不得与法定的预告期限相抵触。
最后，应当完善无固定期限劳动合同的解除程序。根据我国《劳动合同法》第43条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”但是，我国的劳动合同立法没有规定用人单位单方解除劳动合同时，劳动者的申辩制度。我们可以借鉴法国劳动立法，规定用人单位单方解除劳动合同时应当告知劳动者解除劳动合同的理由，并告知劳动者可以在一定的期限内（比如15天）提出辩解，以使劳动者的合法权益得到充分保护。
《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同订立的单方强制制度，试图通过强化用人单位在社会保障上的作用，我们应当重新审视与反思现行制度的有效性问题，考虑在立法上确立无固定期限劳动合同为原则，固定期限劳动合同为例外，同时放宽解除无固定期限劳动合同的条件。这样，既缓解用人单位的对抗心理，又维护劳动者权益及劳动关系稳定。同时，还要完善相应的制度——养老保险、失业保险以及最低生活保障措施等，共同实现劳动关系的稳定、和谐。
【作者介绍】哈尔滨商业大学法学院。
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