中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）》评价与分析(董保华教授）
发表于：2008-6-28 22:10:02 来源：董保华劳动法律网 查看次数：93
2008年5月8日，《中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）》向社会公开征求意见。通过对该草案条文的审阅与分析，发现该草案的基本特点是：《劳动合同法》原本含义模糊急需解释的条款依然含义不清，《劳动合同法》原本含义清楚的条款又被草案解释得含义模糊存在争议，草案大量条款不合法、不合理、不公平、不具操作性。现对部分条款具体评价与分析如下：
第二条
各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织，应当采取宣传教育等各种措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。
【评价】条款内容违反《劳动合同法》
【分析】《劳动合同法》第一条规定“
为了……，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”而该条则将《劳动合同法》中的“和谐稳定”改为“和谐”，删除了其中的“稳定”，不知其中何种深意?是否是只求“和谐”而不求“稳定”了。
第三条
劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。
第四条依法成立的会计师事务所、律师事务所、基金会等组织，属于劳动合同法第二条第一款规定的用人单位。
【评价】上述两个条款对劳动合同的主体界定不清。
【分析】主体的界定要从用人单位和劳动者两方面进行。首先，如果对于用人单位不从劳动法的角度加以明确界定，会带来“等组织”这种列举不穷尽的状况。“等组织”是否还包括其他组织？如果包括的话，那么这些组织应当具备何种条件，在草案里均模糊不清。
其次，对劳动者界定不明，会带来“大学生到底算不算劳动者”这样的困惑，学生实习虽然是有报酬，但这是一种教育性的延续，而不是职业性的有偿活动，所以不能算劳动者。草案对主体界定不明，导致《劳动合同法》的适用范围不明确进而无法正确执法。
第五条
自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系，双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任，用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任，也无需向劳动者支付经济补偿。
【评价】：条款违法
【分析】：《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”因此，在劳动合同订立之日先于用工之日的情况下，中间这一段时间差的关系并非劳动关系。
草案中“尚未建立劳动关系”与“双方可以依法解除劳动合同”极大的矛盾。解除劳动合同必须是在劳动关系建立以后，而此时劳动关系根本未建立，用《劳动法》、《劳动合同法》来调整显然是不恰当的，“依法”（《劳动法》、《劳动合同法》）是解除不了的，草案规定与法冲突且自相矛盾。
第六条
劳动者自用工之日起1个月内拒不签订书面劳动合同的，用人单位可以提前3日书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。
【评价】文字表述含糊不清且无合理性。
【分析】首先，草案违背了合同本身就是必须通过双方合意达成一致才能成立的基本原则。
其次，草案所称“拒不签订”在实践中无法判断。
再次，条款产生歧义，一方面给予了“一个月”签约时间，另一方面要求终止需要“提前3天”，引申出一个问题：这使得一个月又缩短了三天的时间，如果实际情况是满一个月前两天订立不成，此时按草案就无法处理，是否就不能终止了？
最后，用人单位只需要提前3日就可以终止劳动关系而不需要支付经济补偿，也就是说只要三天劳动者就会丢饭碗，劳动者得到一个饭碗不容易，这种丢饭碗的方式对劳动者是残忍的。如果说该条对上层劳动者还可以承受的话，那么对求职艰难的底层劳动者则太过残酷。农民工不愿意签合同是有其原因的，应该反思为什么农民工不愿意签合同。
第七条
用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条第一款关于用人单位不与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行，并与劳动者补订书面劳动合同。劳动者拒不补订书面劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系并依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。
【评价】：该条表述错误且不具备操作性
【分析】：不能用“拒不补订”的概念，因为订立劳动合同是双方行为，对双方都有同样的要求，只需有证据能证明双方就劳动合同协商达不成一致意见，不需要加“拒不”这一恶意状态。而且“拒不补订”很难辨别认定，实践中不具备操作性。
第九条
劳动合同法第十四条第二款第一项中的“连续工作满十年”，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行之前的用工时间。
因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。
【评价】用非法律概念解释法律，将导致法律适用更加混乱；内容不合理，在执行时会出现重复领取经济补偿金的情形。
【分析】首先，根本不存在“行政命令”、“业务划转”的法律概念，它们包括哪些形态就更加难以确定，导致法律适用更加混乱，人为增加劳动纠纷。
其次，“非劳动者原因”也不明确，社会生活的情况和状态十分复杂,在实践中难以辨别。
最后，现实生活中存在着劳动者转到新用人单位工作时，前一用人单位向其支付经济补偿金并切断工龄的情形，该条第二款的规定未考虑前一单位已经支付补偿金的情况，以至于可能出现重复领取经济补偿金的情形。
第十一条
固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的，视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。
【评价】法律概念混淆
【分析】
该条将“续延”与“续订”两个概念等同是错误的。“续延”是针对于老合同而言，是原合同期限的变更，而“续订”则是针对于新合同而言，是合同的订立，“合同变更”和“合同订立”性质不同，二者不能混用。“续延”包括两种形态，除了双方约定延续外，还有大量的法定续延。法定续延和约定续延应该有同等的法律地位，法定续延当然地不能变成续订，而应当是合同变更，同样性质的约定续延亦不能变成续订。
第十三条
劳动合同解除或者期满，用人单位未依法支付经济补偿，或者未办理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续，仍继续留用该劳动者的，视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。
【评价】既违反劳动合同法，又自相矛盾
【分析】
如果劳动合同解除、终止已经成立，“仍然留用该劳动者”则形成的是事实劳动关系。此时用人单位并无太大恶意，对此种事实劳动关系应当支付工资并允许结束，而不应当“视为续订固定期限劳动合同”
。
草案13条将期满留用“视为续订固定期限劳动合同”，23条又规定按事实劳动关系处理，自相矛盾。
第十四条 用人单位与劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定订立无固定期限劳动合同时，应当遵循公平合理的原则确定除劳动合同期限以外的劳动合同内容。
【评价】 规定不清，没有意义
【分析】
对于“除劳动期限以外的劳动合同内容”的具体规定、确定方式等表述含糊且毫无意义。“公平合理的原则”太过抽象空洞，实践中难以操作，而且公平合理的原则更应当是法官裁判的原则。对于其他的条款如果能够达成一致的话，则根本不存在遵循公平合理的原则确定的问题。针对如果双方不能达成一致具体如何处理，草案应该给出具体的处理方式。如果双方达不成一致的，尽可能按照原条件履行较为合理。
第十五条 地方各级人民政府以及有关部门为安置困难人员就业而提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。
【评价】严重违反《劳动合同法》
【分析】
首先，该条排除了特定岗位适用《劳动合同法》中有关无固定期限劳动合同及支付经济补偿的规定。安置困难人员就业应该降低标准、扩大覆盖，这有利于民生也是政府的职责，立法方向值得肯定。然而从《劳动合同法》中看不到可以由政府选择性适用的条款，政府无权选择守法或不守法，无权自己决定自己不受法律的的约束。因此，尽管立法方向值得肯定，但依然是于法无据甚至严重违反了《劳动合同法》，政府和企业应当共进退。
其次，“安置困难人员就业而提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位”的概念不清，类似情况多且相当复杂，存在政府为自己免除责任之嫌，也容易被相关利益群体有机可乘。
第十六条
劳动合同法第十七条规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，不包括《中华人民共和国劳动法》第十九条规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”。
【评价】：该条严重违反《宪法》、《立法法》、《劳动法》、《劳动合同法》，且不具合理性。
【分析】：首先，《劳动法》与《劳动合同法》是同时有效并施行的两部法律，《劳动法》未被废除或做任何修订。《劳动法》第十九条和《劳动合同法》第十七条的规定也并未抵触。而该草案将“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”这三项在《劳动法》中规定为法定必备条款而在《劳动合同法》中没有直接规定的内容剔除了，该规定实质上是既承认《劳动法》第十九条的效力，但又否定这一条中的三项。行政法规条例不能选择性排除适用法律，从而使得行政法规的效力甚至高于法律，这一规定严重违反了《宪法》和《立法法》。按照《立法法》的规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会，而不能由国务院法规进行解释。草案不应开此恶劣先河。
其次，不允许约定劳动合同的终止条件，也不合理。假设一位某公司聘请一位司机，聘请时司机有驾驶执照，而工作一段时间后驾驶执照被吊销，如果不允许将驾驶执照被吊销作为一种劳动合同的终止条件，则公司无法与司机结束劳动关系，这对用人单位的经营自主权势必造成极大的限制。
第十七条
劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的标准的，用人单位与劳动者可以协商约定按照用人单位注册地的有关标准执行。
【评价】规定不合法理且缺乏可操作性
【分析】首先，最低工资标准、劳动保护等属于劳动基准，只要是基准法就应该是强制适用不能是选择适用，基准法是公权力，公权力不允许当事人之间选择适用。
其次，“合同履行地”情况过多难以界定，合同履行地是一个不确定的概念。其实可以对用人单位所在地做广义的理解，例如包括分公司所在地等。
第十九条
用人单位一次性或者12个月内累计为1名劳动者支出超过本单位上年度平均工资30%的费用进行培训的，视为提供了劳动合同法第二十二条第一款规定的专项培训费用。劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的其他直接费用。
【评价】：该条违反了《劳动合同法》，且缺乏科学性和公平性
【分析】：首先，《劳动合同法》已经规定了何种培训费用可以约定服务期由用人单位和劳动者通过协议约定来确定，是一种私权利，而该条则将一个私权利表达为公权力，明显违反了《劳动合同法》。
其次，不能用“视为”这一表述，因为实际上已经提供。
再次，30%这一比例缺乏科学性，举例而言，假设某公司2007年年平均工资为30000元RMB，30%的话则为9000RMB，而在现实生活中，一般情况下的培训费为4000-5000元RMB，如果按照这样的算法，则大多数的培训都达不到这个标准，企业无权与劳动者约定服务期，这势必会打击大部分企业培训的积极性。这一规定也缺乏公平性，高端劳动者和中低层劳动者的收入相差很大，例如上述例子中公司的两个员工，一个工资20000元，一个工资2000，如果公司均为其提供9000元培训费用约定服务期，对高端劳动者来讲则有些显失公平。
最后，单位年平均工资在实践中很难统计、认定，不易操作。
第二十条 劳动合同期满而服务期尚未到期的，劳动合同续延至服务期满。双方另有约定的，从其约定。
【评价】该条规定有失常理
【分析】
服务期本来是用人单位的权利，权利是可以放弃的。按照该条规定，服务期尚未到期要延长至服务期满，导致用人单位不得放弃这一权利。也就是说，按草案的规定，如果在没有约定的前提下，对于用人单位而言，服务期反从一种权利变成了一种义务。
第二十二条 用人单位与掌握商业秘密的劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或者该劳动者依照劳动合同法第三十七条的规定提出解除劳动合同后的一定期间内变更劳动者工作岗位；但是，不得因此降低劳动者的工资待遇。
【评价】实际执行过程中没有价值
【分析】
这是一条没有法律责任的条款，举例而言，如果虽然有约定，但是事后劳动者不同意变更工作岗位，对劳动者而言同样是不承担任何法律责任。该条在执行上没有任何价值，因为没有法律责任的义务没有制约性。
第二十三条 劳动合同期满，用人单位仍留用劳动者的，应当依照劳动合同法第十条第二款关于建立劳动关系应当在原劳动合同期满后的1个月内订立书面劳动合同的规定、第十四条第三款关于用人单位与劳动者被视为已订立无固定期限劳动合同的规定，以及第八十二条第一款关于用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行。
【评价】该条引用错误，逻辑结构不当
【分析】
首先，草案规定“应当依照劳动合同法第十条第二款关于建立劳动关系应当在原劳动合同期满后的1个月内订立书面劳动合同的规定”，该条提到的表述是“原劳动合同期满”，但是在《劳动合同法》第十条第二款原文为“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，《劳动合同法》中的表述不是“原合同期满”而是“自用工之日起”，草案引用错误。
其次，该条规定的三种情况规定前后缺乏逻辑联系，很难看出哪些需要支付2倍工资，哪些不需要支付，容易产生歧义。
第二十四条 用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同。劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的，用人单位可以中止或者部分中止履行劳动合同。
中止或者部分中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利、义务。
中止履行劳动合同期间，不计算劳动者在用人单位的工作年限；但是，因劳动者应征入伍中止履行劳动合同的除外。
中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。
劳动合同中止的期限最长不超过5年。
【评价】考虑不全，规定不严密
【分析】首先，该条中表述为“应征入伍”忽略了现实中存在义务兵与志愿兵两种情况，且这两种情况是不同的、比较复杂。
其次，规定“期限最长不超过5年”，那么超过五年的情况应当做何种处理没有做相应的规定。
第二十六条 劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同，内容与劳动合同法相抵触的，抵触部分自2 008年1月1日起无效。
【评价】该条严重违反《立法法》、《劳动合同法》
【分析】首先，劳动合同法施行前签订的劳动合同是依据《劳动法》的，《劳动合同法》尚未制定，“抵触”之说无从谈起？
其次，该条与《立法法》抵触。《立法法》第八十四条：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”
也就是说，法律一般情形下不具备溯及力，而草案则规定该法可以适用于之前签订的劳动合同，显然与《立法法》相抵触。
最后，该条与《劳动合同法》第九十七条第一款直接相冲突，《劳动合同法》第九十七条规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；”而草案却作出“无效”规定。这样会将《劳动合同法》溯及力大大提前，会令现行已有按《劳动法》正常履行的劳动关系受到《劳动合同法》的全面调整，会给社会造成重大危害和动乱，社会成本高昂。
第二十七条 劳动者在试用期内患病或者非因工负伤医疗期满，或者不能胜任工作的，用人单位可以作为不符合录用条件解除劳动合同。
依照劳动合同法第四十条第三项关于客观情况发生重大变化解除劳动合同的规定和第四十一条关于裁减人员的规定，用人单位可以解除试用期内的劳动者的劳动合同。
【评价】该条第一款规定错误，第二款规定严重违法
【分析】
首先，在《劳动合同法》第三十九条和第四十条的规定中不符合录用条件解除与患病或者非因工负伤医疗期满解除、不能胜任解除本来是并列的解除条件，现在该条第一款规定将后两种条件等同，把约定录用条件变成了法定录用条件，显然错误。
其次，该条第二款与《劳动合同法》第二十一条相冲突。《劳动合同法》第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”《劳动合同法》规定除第三十九条和第四十条第一项、第二项的情形外，用人单位在试用期都不得解除劳动合同。而本条中第二款规定了其他的情况可以解除，显然是违法的，草案实质上是对《劳动合同法》的违法修改。
第二十八条 有劳动合同法规定的下列情形之一的，用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同：
（一）用人单位与劳动者协商一致的；
（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（六）因劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；
（七）劳动者被依法追究刑事责任的；
（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；
（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；
（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
【评价】该条内容严重违反《劳动合同法》
【分析】
该条是将《劳动合同法》第三十六条协商一致解除、第三十九条过错性解除、第四十条无过错性解除及第四十一条经济性裁员四条内容杂糅在一条内。但是第四十条非过错性解除和第四十一条经济性裁员都与《劳动合同法》中的其他条款相关联，单独拿出来表面上是扩大了用人单位的自主权，实际上是违反了《劳动合同法》。例如，经济性裁员不仅要受《劳动合同法》第四十二条禁止性条件的限制，还需受优先留用、优先招用、工会和向劳动行政部门报告程序、经济补偿等限制，而该规定则排除了这些限制，这严重违反了《劳动合同法》且造成了极大的混乱。
第三十条 依照劳动合同法第四十条关于用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者1个月工资解除劳动合同的规定，用人单位选择额外支付劳动者1个月工资的，额外支付的1个月工资按照劳动者本人上月工资标准确定。
【评价】该条规定不合理
【分析】
按职工上个月工资标准支付不尽合理，因为上月的工资可能是处在非正常状态，可能上个月正好发年终奖，也可能员工上月正好请过事假或病假等情况，而获得的工资收入很低的情形。这就容易造成工资标准畸高或畸低的现象。
第三十一条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成或者用人单位破产、解散以及被吊销营业执照、责令关闭、撤销而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。
【评价】该条规定不严密
【分析】
按草案规定，对于一定工作任务为期限的劳动合同完成后，如果合同续签的，或者用人单位愿意与该员工另行续签劳动合同而劳动者拒绝续签的，仍需要支付经济补偿的话，对用人单位显失公平。
第三十三条
劳动者达到法定退休年龄时尚不能依法享受基本养老保险待遇的，用人单位可以终止劳动合同；但是，应当依照劳动合同法第四十七条关于经济补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿。
【评价】规定违法
【分析】
首先，《劳动合同法》第四十四条规定：依法开始享受基本养老保险的，劳动合同应当终止，也就是说必须开始享受基本养老保险才能终止。这一条款实际已经承认是法定退休年龄是法定终止条件，而合同既然因为法定退休而终止，那么缘何还需支付经济补偿金？这样的规定实际上是修改了《劳动合同法》四十四条第二项，显然是错误的。
其次，是否享受基本养老保险待遇应当由《社会保险法》加以解决，而不是应该由《劳动合同法》解决。不能把社会保险关系与劳动关系混淆，不能把政府的责任转化为用人单位身上。这样会造成用人单位对缴费年限短、年龄比较大劳动者的排斥，造成这一群体难以就业。
第三十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十七条的规定，按照经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。
用人单位依照劳动合同法第八十七条的规定，按照经济补偿标准的2倍支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。
【评价】表述错误
【分析】
“支付”和“支付了”是两个不同的概念。“支付了”是一个事实，是一种完成完毕的状态，草案规定忽视了“支付”是一种法定义务。按草案规定，赔偿金必需在付完之后，才不用支付补偿金。
第三十七条 劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后解除或者终止，依照劳动合同法第四十六条以及本条例的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《中华人民共和国劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照劳动合同法的规定计算。
【评价】该条规定存在歧义
【分析】“计算”这一概念的表述会产生歧义。
“计算”经济补偿的前提肯定是需要支付经济补偿。《劳动法》和《劳动合同法》对哪些情形需要支付经济补偿规定不同。“依照劳动合同法第四十六条以及本条例的规定应当支付经济补偿的”包括了合同解除和合同终止的多种情况，对期满终止按《劳动法》不要求支付经济补偿，既然不需要支付经济补偿，自然也无“计算”补偿之必要。劳动合同法相对于《劳动法》增加了支付经济补偿金情形，而草案予以忽视。草案使用“计算”这一概念，歧义在于首先确定了所有新增的支付补偿情形都会上溯到《劳动合同法》施行前的时间段这一大前提，剩下的区别只是在于新旧法基数、标准等计算方法不同，使《劳动合同法》变得有溯及力，这将导致在执行中会造成混乱。
第三十八条 用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。
劳务派遣单位不得与被派遣劳动者约定试用期。
【评价】：该条第一款规定错误，第二款违法
【分析】：劳务派遣的三性包括：临时性、替代性、辅助性。
首先，临时性对应的是经常性，短期性对应的是长期性，临时性不能对应长期性，因此，临时性不能解释成六个月。
其次，辅助性相对于正式性来讲，辅助性不能对应非主营业务，辅助性和正式性的工作岗位均可能都是主营业务工作岗位。
再次，替代性不适合采取列举的方式，这是无法列举穷尽的。
最后，第二款的规定与《劳动合同法》第十九条第二款、六十五条相冲突。按照《劳动合同法》第十九条第二款的规定，劳务派遣单位是用人单位，依法应当订立劳动合同，可以约定试用期，按第六十五条，派遣员工在试用期内不符合录用条件的，可以退回派遣公司并解除劳动合同。
第三十九条 劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者，但是，可以将招用的劳动者派遣至用工单位从事非全日制岗位工作。
【评价】该条违法，且是针对派遣单位的歧视性规定
【分析】
首先，《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”既然是用人单位就可以招用非全日制用工劳动者，而这里则进行了排除适用，不仅违反了《劳动合同法》，更是一种针对劳务派遣单位的用工歧视。对劳务派遣单位的用工权的歧视必然会导致对员工就业权的歧视。
其次，该条规定对于劳动者来讲也是不利的，在现实生活当中确实存在着这样一类群体（比如家庭妇女），由于生活（比如照顾子女）或者身体的原因无法从事全日制劳动，因此寄希望于从事非全日制工作，而劳务派遣公司无疑是其从事非全日制劳动的一个很好的渠道，该条规定在这里规定禁止用人单位招收非全日制劳动者，实质上是封闭了部分劳动者就业的渠道。
第四十条 除依照劳动合同法第六十五条第二款的规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位外，用工单位不得将派遣期限未满的被派遣劳动者退回劳务派遣单位。
【评价】：该条内容违法
【分析】：该条实质上是公权干预私权，封杀了法律留给用工单位与劳务派遣单位协商的空间。
首先，该条与《劳动合同法》第六十五条第二款（被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。）相违背，该款只是规定在这8种情形下用工单位可以将派遣劳动者退回到派遣单位且派遣单位可以解除劳动合同，并未禁止其他用工单位将派遣劳动者退回的情形，条例无权作这样修改《劳动合同法》的规定。
其次，这将使绝大多数《劳动合同法》第五十八条第二款（被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬）的适用对象不存在了，严重的损害了劳动者的利益。
最后，按照草案规定，即使用工单位消亡如破产、解散的情况也不允许退回，这势必使得派遣劳动者的利益得不到最后的保障，在实际生活中如果这样操作也是荒谬的。
亟待明确的几点问题：
除了上述内容，我们认为，《劳动合同法》仍有大量内容规定不清，其中部分问题特别重大，草案不应回避，应予以明确，具体如下：
1.《劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”
需要明确规章制度的制定是“共决权”还是“共议单决权”，如用人单位与工会或者职工代表无法协商一致如何处理？
2.
《劳动合同法》第十四条规定：“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同
的。”
需要明确其中“二次”、“续订”的具体含义，明确用人单位在签订两次合同后是否有权终止合同不再续订。
3.《劳动合同法》第五十八条第二款规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”。
需要明确对于劳务派遣单位而言，无固定期限和以完成一定任务为期限的劳动合同是否适用。
4．《劳动合同法》第六十五条第一款规定：“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。”
需要明确劳动者是是否可以依据《劳动合同法》第三十七条与劳务派遣单位解除劳动合同。
