前置法律问题
1、法律的适用：《中等职业学校学生实习管理办法》与《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》？
2007年6月26日，教育部、财政部关于印发《中等职业学校学生实习管理办法》的通知（教职成〔2007〕4号），2010年1月22日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过了《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》。从时间上看，广东省条例晚于教育部的管理办法；从法律层级来讲，《中等职业学校学生实习管理办法》属于部门规章，《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》属于地方性法规。关于学生实习问题的规定中，由于地方性法规比部门规章更详细，一般按照地方性法规执行
[1]。
2、调整的对象范围：《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》的调整对象是否包括省外中等职业学校学生在本省行政区域内实习的情况？
在2009年4月，广东省教育厅先后发布了《关于开展高等院校学生实习立法调研工作的通知》（粤教办〔2009〕60号）和《关于开展中等职业技术学校学生实习立法调研工作的通知》（粤教办〔2009〕63号），但是在2010年1月22日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第十六次会议上只通过了《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》，从 2010年3月1日起施行。
该条例第二条明确了本条例的适用范围：本省行政区域内的高等学校学生实习与本省常住户口的高等学校毕业生就业见习，适用本条例。本省行政区域内的中等职业学校、技工学校的学历教育学生实习与本省常住户口的中等职业学校、技工学校的学历教育毕业生就业见习，依照本条例执行。
但是第六十四条有写明：省外学校学生在本省行政区域内实习，依照本条例进行管理。
所以如何理解这两个条款？
从条例的名称来看，本条例的规范对象是高等院校的学生实习，在第二条中涉及到的特殊情况，也明确说明了本省行政区域内的中等职业学校、技工学校的学历教育学生实习依照本条例执行，从这一点上来看，在第六十条没有明确的说明的情况下，如果把“省外学校学生在本省行政区域内实习”理解为“省外高等院校学校学生在本省行政区域内实习”，那么就很有必要对现行《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》做出解释或者修订，将“省外中等职业学校在本省行政区域内实习”纳入本条例的调整范围。
如果第六十四条的理解是包括了“省外中等职业学校在本省行政区域内实习”，那么需要有司法或者行政部分有明确的解释以便落实。
倡导方向
1、限制企业使用实习生还是保障实习生的权益？
1）限制企业使用实习生：
企业愿意使用实习生目前看起来无非两个原因，一个是廉价，一个是灵活，如果是要从限制企业使用实习生的角度，那么法律上就应该堵住企业钻的这两个法律空子。假如企业在使用实习生的时候违反了相关实习生的在工时、工作岗位的相关规定，就不能认定为实习生，应当认定为与实习单位已形成事实劳动关系，按照劳动关系处理。
其他地区实践：苏州市《关于规范用人单位接纳中等职业类学校在校学生实习的意见》2004年12月28日
第九条：凡用人单位违反《关于规范用人单位接纳中等职业类学校在校学生实习的意见》以及《关于转发省劳动和社会保障厅、教育厅<关于规范企业接纳在校学生实习和勤工助学活动的通知>的通知》规定接纳使用的人员，不能认定为实习生，劳动保障行政部门将视为与实习单位已形成事实劳动关系，并依据《劳动法》、《江苏省劳动合同条例》等法律法规进行处理。
上述两条文“苏劳社劳薪〔2001〕24号”和“苏劳社〔2001〕6号”对于企业使用实习生在工时和工作岗位的约束主要体现在：
·安排实习学生从事与教育内容相一致的实习活动；
·未成年学生（16—18周岁）每周不超过30小时，每天不超过6小时，每周安排休息2天；成年学生（18周岁以上）每周不超过40小时，每天不超过8小时，每周安排休息2天；
·不得安排未成年学生夜班实习。不得安排学生加班实习或超时劳动，如确因工作需要临时加班，须经学生本人同意，并通知其学校和监护人；
2）保障实习生基本权益：
作为实习生，现行法律没有将其纳入劳动关系的范畴，在其使用的“灵活性”无法改变的情况下，应当在其他劳动的权益方面（工时、报酬、岗位等）尽量明确和提高保障标准。
权益点 | 广东省条例规定 | 其他地区实践 | 建议修订内容 |
实习协议 | 第十九条 学校组织学生在实习基地实习，学校、实习基地和实习学生应当签订三方实习协议，明确各方的权利、义务和责任。 | 《青岛市中等职业学校学生实习管理办法》青教通字〔2008〕78号： 第七条 实习协议除前款规定的必备内容外，学校、实习单位和学生本人及家长、可以协商约定其他内容。实习协议必须经学校、实习单位和学生本人以及家长签字盖章，三方各执一份。 《天津市关于加强企业使用实习学生管理工作的通知》津劳局[2000]174号： 三、用人单位自使用在校实习学生起十日内，必须将协议报送所在地区（县）劳动保障局备案。 | 明确实习协议必须学生本人拿一份，并且报劳动局备案及企业、学校违规操作的责任。 |
实习岗位 | 第二十一条（二）提供合适的实习岗位、必要的实习条件和安全健康的实习环境； 第二十二条 学校和实习单位不得有下列行为：（二）安排学生到夜总会、歌厅、洗浴中心等场所实习；（三）安排学生从事高毒、易燃易爆、国家规定的第四级体力劳动强度以及其他具有安全隐患的劳动，但完成学生本专业实习所必需的除外；（四）安排学生在需要相应职业资格的岗位上顶岗实习 | 《江苏省劳动和社会保障厅、江苏省教育厅关于规范企业接纳在校学生实习和勤工助学活动的通知》苏劳社劳薪〔2001〕24号： 三、接纳实习学生的企业应承担以下管理职责：1、配合学校做好实习学生的管理工作，建立健全工作责任制，指定具有相应专业知识和技能或专业工作经验的人员带教，安排实习学生从事与教育内容相一致的实习活动； | 明确实习岗位要与专业对口，学校违规安置承担的责任以及企业违规接纳专业不对口的实习生应当认定为劳动关系。 |
劳动时间 | 第二十二条 学校和实习单位不得有下列行为：（五）安排学生周实习时间超过四十小时； | 《苏州市关于转发省劳动和社会保障厅、教育厅<关于规范企业接纳在校学生实习和勤工助学活动的通知>的通知》苏劳社〔2001〕6号： 第三条未成年学生（16—18周岁）每周不超过30小时，每天不超过6小时，每周安排休息2天；成年学生(18周岁以上)每周不超过40小时，每天不超过8小时，每周安排休息2天。不得安排未成年学生夜班学习。不得安排学生加班实习或超时劳动，如确因工作需要临时加班的，须经学生本人同意，并通知其学校和家长。 《青岛市中等职业学校学生实习管理办法》青教通字〔2008〕78号： 第十三条 学生实习每日不超过八小时。不得安排学生夜班实习。实习期间学生依法享受国家规定的节假日。 | 明确对未成年实习生工和成年实习生的工时限制、休息时间、加班的必要程序条件和加班期间报酬的计算标准，企业违规操作的责任。 |
劳动报酬 | 第二十八条 学生顶岗实习期间，实习单位应当按照同岗位职工工资的一定比例向学生支付实习报酬，具体比例由地级以上市人民政府根据本地实际情况予以确定。非顶岗实习的学生，学校、实习单位和学生可以在实习协议中约定给予实习补助。实习单位、学校应当按照规定或者约定，按时足额向学生支付实习报酬、实习补助，不得拖欠、克扣。 | 《青岛市中等职业学校学生实习管理办法》青教通字〔2008〕78号： 第十五条 学生实习期间可以按工作量或工作时间计发实习报酬，实习报酬应当按照协议规定以货币形式直接发放给学生本人，学校、实习单位不得扣留或延期发放。顶岗实习学生实习报酬不得低于当地政府规定的职工最低工资标准。 | 明确实习报酬直接发放给学生本人，报酬不得低于当地政府规定的职工最低工资标准，学校和企业违规操作的责任。 |
2、实习期间的伤害/伤亡如何处理？
对于在实习期间学生在工作至于发生的意外伤害，在法律界定和个案处理中都比较明确，较少存在法律界定的争议，而比较多是在与事故责任划分的争议。而在实习工作期间发生的因工作原因造成的伤害，在法律上的界定上各地不一，个案处理中也问题比较多。
1）意外伤害、伤亡：
全国性法律法规 | 广东省条例 |
《学生伤害事故处理办法》 第九条 （四）学校组织学生参加教育教学活动或者校外活动，未对学生进行相应的安全教育，并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的；（六）学校违反有关规定，组织或者安排未成年学生从事不宜未成年人参加的劳动、体育运动或者其他活动的； 第十一条 学校安排学生参加活动，因提供场地、设备、交通工具、食品及其他消费与服务的经营者，或者学校以外的活动组织者的过错造成的学生伤害事故，有过错的当事人应当依法承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第七条：对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。 | 广东省教育厅《学生伤害事故处理办法》实施细则 第三十九条学校负有责任的学生伤害事故，是指在学校负有教育、管理和保护职责期间发生的学校有过错的学生伤害事故。学校过错，是指学校违反、未履行或者未能正确履行教育法律、法规和规章以及其他法律、法规规定的学校应当履行的教育、管理、保护学生的职责。 |
2）工业伤害、伤亡
处理方式比较 | 广东省条例 | |
参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 | 第六十条 学校、实习单位、见习单位违反本条例规定或者实习、见习协议约定，对实习学生、见习人员造成损害的，应当依法承担赔偿责任。 | 《宁夏回族自治区实施<工伤保险条例>办法》(宁政发[2004]53号)： 第四十三条 用人单位聘用的离退休人员、大中专院校（技工学校和职业高中）的实习生不适用本办法。 |
参照非法用工标准赔偿 | 《江西省劳动和社会保障厅关于贯彻<工伤保险条例>若干问题的指导意见》（赣劳社医〖2005〗8号）： 四、童工、实习学生在用人单位因为工作收到伤害，应按《条例》规定，符合工伤或视同工伤条件的，按照《条例》的规定进行劳动能力鉴定后，按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（劳动保障部令第19号）【注：劳动保障部19号已作废，应当适用于2010年版的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》】的规定，由用人单位支付相应待遇（用人单位与委托实习方有协议的除外）。 |
参照当地工伤保险条例制定的标准和项目 | 《海南经济特区工伤保险若干规定》（2011年9月第四节人大常委会第25次会议通过）： 第三十二条 被雇（聘）用退休人员和进行勤工助学及实习的学生，因工作遭受事故伤害或者患职业病被确认为工伤的，用人单位应当参照工伤保险待遇项目和标准，向其支付工伤费用。 《河南省工伤保险条例》： 第四十六条 大中专院校、技工学校、职业高中等学校学生在实习单位由于工作遭受事故伤害或者患职业病的，参照本条例规定的标准，一次性发给相关费用，由实习单位和学校按照双方约定承担；没有约定的，由双方平均分担。 《贵州省工伤保险条例》（2011年11月23日贵州省第十一届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过）： 第二十六条 大中专院校、技工学校、职业高中等学校学生实习期间，由实习单位和学校缴纳工伤保险费；学生因工作原因遭受事故伤害或者患职业病的，享受工伤保险相应待遇，具体办法由省人民政府制定。 |
1、赔偿标准：上述可见，在处理学生实习期间因为工作造成的伤害赔偿时，目前国内的各地方法规有三种赔偿标准：按照民事人身损害赔偿标准、按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》以及按照工伤赔偿标准。
从赔偿金额来看，工伤赔偿的基数是本人工资，上下限为所在地区上年度职工月平均工资的60%到300%之间，而非法用工的赔偿基数为所在地区上年职工年平均工资，人身损害赔偿的赔偿基础为所在地区人均可支配收入；而赔偿所计算的项目，非法用工和工伤赔偿都是赔偿基数乘以相应的倍数，人身损害赔偿可以计算的项目则多出很多。一般情况下（受害人的工资没有比职工月平均工资高出很多），在相同的伤害程度下，非法用工的赔偿金额高于工伤的赔偿金额，人身损害的赔偿额最高，但是人身损害的司法鉴定的标准比劳动能力鉴定的标准要高，在劳动能力鉴定可以评定10级伤残的情况下，司法鉴定可能评定不了级别。
2、参保情况：除了贵州省的工伤保险条例明确规定了实习学生也需要缴纳工伤保险费（由学校和用人单位出）之外，其余参照工伤保险计算赔偿数额的地方省份的条例都没有说明是否参加工伤保险的问题，这种情况下，如果没参加工伤保险，则全部的赔偿由用人单位（或者与学校分担）承担，如果企业和学校没有购买责任险或者没有给学生购买意外险，那么是极有可能出现医药费没着落，赔偿没着落的情况。
3、学校和企业在伤害事故中的责任如何体现？在实习中企业作为直接受益方（大部分能接受中等职业学校学生实习的用人单位绝大部分都是把实习生当成廉价灵活劳动力的），在伤害事故中仅仅赔钱就了事了吗？学校作为实习的直接组织者，实习作为学校安排的教学活动的一个环节，学校也不能只是赔钱了。
但是如果按照贵州那样，将学生纳入工伤保险赔偿的范畴，学校和企业为学生缴纳工伤保险费，万一学生受伤，医疗费是社保支付（待考证，按逻辑推理，缴纳了工伤保险费，社保应该承担），不用担心治疗的问题，赔偿的数额可能比起其他两种标准会偏低，但是由于是社保支付（待考证，按逻辑推理，缴纳了工伤保险费，社保至少会赔偿一部分），起码会比较快拿到赔偿，比较快结案，但是这种情况下，学校和企业的责任如何体现？
如果不是纳入社保体系，只是赔偿标准按照工伤赔偿或者非法用工的赔偿标准去计算，最后还是由企业（或与学校分担），那么也极有可能走上民事协商或者诉讼的渠道，既然要走都是要走民事协商或者民事诉讼的道路，那么为什么不按照标准更高的人身损害赔偿的标准去计算，而要去按照一个较低的标准去走民事赔偿程序呢？现在还不了解类似海南和河南这些有了地方性规定的政府会如何处理此类赔偿，只是拟定一个标准还是社保局和劳动局会涉足其中？当然民事诉讼的的处理比起工伤处理要复杂很多，在责任认定当面也不会是工伤的无过错责任原则，可能受害者选择民事诉讼会面临更复杂的一个诉讼过程。
[1]地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。 
