关于印发《全省劳动合同法执法工作研讨会纪要》的通知
各设区市劳动保障局：
现将《全省劳动合同法执法工作研讨会纪要》印发给你们，请参照执行。执行中遇到问题，请及时与省厅劳动监察处联系。关于印发《全省劳动合同法执法工作研讨会纪要》的通知
各设区市劳动保障局：
现将《全省劳动合同法执法工作研讨会纪要》印
二〇〇八年四月十七日
全省《劳动合同法》执法工作研讨会纪要
为深入贯彻实施《劳动合同法》，规范案件查处中的法律适用问题，提高劳动保障监察执法能力和水平，2008年3月19日至20日，省劳动保障厅在德化县召开《劳动合同法》执法工作研讨会，就贯彻实施《劳动合同法》过程中出现的新情况、新问题及劳动保障监察机构在执法中如何理解把握《劳动合同法》相关条款等问题进行了研讨。各设区市劳动保障监察机构负责人及部分主办监察员参加了会议，省厅劳动监察处主持会议，省厅法制处、劳动工资处、劳动仲裁处的主要领导到会进行了答疑解惑和指导。通过研讨，大家进一步深入学习《劳动合同法》，对《劳动合同法》中的条款理解有了统一的认识，进一步明确了监察机构在《劳动合同法》监察执法中的尺度把握，增强了执法的信心。
现将会议研讨的主要内容归纳汇总，纪要如下：
一、关于部分对象和事项能否或如何实施劳动监察问题
1、关于机关事业单位如何实施劳动监察问题
会议认为，国家机关单位中，实行公务员制度的工作人员不适用劳动合同法，不属于劳动监察对象；不实行公务员制度的工作人员与单位订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，依照劳动合同法执行，劳动监察机构应当依据劳动合同法及其他劳动保障法律法规实施监督检查。参照公务员法管理的事业单位，编制内的工作人员不适用劳动合同法，不属于劳动监察对象；不参照公务员法管理的工作人员与单位订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，依照劳动合同法执行，劳动监察机构应当依据劳动合同法及其他劳动保障法律法规实施监督检查。其他事业单位中，按照国务院[2002]35号文件规定实行聘用制度的工作人员不适用劳动合同法，不属于劳动监察对象；其余与单位形成劳动关系的工作人员适用劳动合同法，属于劳动监察对象。
2、关于用人单位使用的一部分特殊人员能否实施劳动监察问题
会议认为，用人单位招用已退休或已超过退休年龄的人员，双方形成的法律关系不适用劳动合同法，属民法调整，不能对其实施劳动监察。用人单位招用尚未解除劳动关系的其他企业停薪留职或待岗人员，属于劳动合同法调整范围，劳动监察机构可以对其实施监察，但在具体工作中，监察人员应建议上述人员与原单位解除劳动关系，再与新单位订立劳动合同，以避免发生争议。
3、关于用人单位将部分工作承包给个人如何实施劳动监察问题
会议认为，劳动监察机构在实施劳动合同法执法过程中，对用人单位将部分工作承包给个人问题，应把握以下原则：
（1）用人单位将工作（如清扫卫生、看车棚、食堂等）“承包”给内部职工。在监察执法过程中，应认定劳动者是服从用人单位的工作安排，双方法律关系仍为劳动关系；如果该“承包人”又雇佣人员完成该项工作，那么这些被雇佣人员应当是与用人单位间形成劳动关系。
（2）用人单位将工作承包给没有法人资格的个人，个人承包经营者又雇佣了一些人员完成工作。在法律关系中，用人单位与个人承包经营者之间建立的是经济关系，劳动用工权的主体仍是用人单位，劳动关系的双方当事人是用人单位和被雇佣人员，用人单位可与被雇佣人员订立劳动合同，也可委托个人承包经营者与被雇用人员订立劳动合同；因个人承包经营者违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，用人单位与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
（3）用人单位将无法人资格的二级单位承包给私人的，由用人单位与二级单位职工签订劳动合同，用人单位也可委托二级单位签订劳动合同，劳动关系双方当事人为用人单位与职工。
4、关于不具备合法经营资格的用人单位（非法用工主体）如何实施劳动监察问题
会议认为，针对这类问题，在实施劳动监察时，遵循以下原则：（1）确定劳动监察对象。一是对应当取得而未依法取得营业执照，擅自从事生产经营活动的，劳动监察机构可以根据其生产经营内容或其名号拟制单位名称，并注明生产经营场所，以此确定监察对象，在向人民法院申请强制执行时，被申请人应为其出资人或收益人（自然人）。二是对已被依法吊销营业执照或已向工商行政管理部门申请登记，但尚未取得营业执照的单位，确定劳动监察对象时，以在工商行政管理部门登记的单位名称为准。（2）把握劳动监察事项。对不具备合法经营资格的用人单位（非法用工主体），有用工行为的，实施劳动监察的事项主要包括遵守禁止使用童工规定情况和涉及非法用工主体向劳动者履行财产清偿义务的情况，如劳动报酬、经济补偿、赔偿金等。
二、关于对劳动规章制度有关问题如何监察问题
5、关于用人单位在劳动合同法实施前制订的劳动规章制度在劳动合同法实施以后是否有效、如何监察问题
会议认为，用人单位制定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项，如果已经经过职工代表大会或者全体职工讨论，并与工会或者职工代表平等协商确定的，且不违反现行法律法规规定的，应视为继续有效，可不需要重新制定，否则应依法重新制定。用人单位规章制度与劳动合同法规定不一致，未依法重新制定或修改完善的，劳动监察机构应予以纠正。
6、关于用人单位劳动规章制度规定上班迟到或其他违纪等问题的职工进行经济处罚（罚款）或扣发工资如何监察问题
会议认为，用人单位不能规定对上班迟到或其它违纪等问题的职工进行经济处罚（罚款）或扣发工资，否则劳动监察机构应责令其改正。用人单位可以在本单位劳动规章制度中规定因劳动者违纪给用人单位造成经济损失的，劳动者应承担赔偿责任。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%，若扣除后的剩余工资低于当地最低工资标准，则按最低工资标准支付。
三、关于劳动合同订立和履行的劳动监察问题
7、关于劳动合同法施行前订立、施行后仍在履行的涉及违约金、赔偿金等责任条款的劳动合同，监察如何把握问题
会议认为，劳动合同法施行前订立的劳动合同，内容涉及违约金、赔偿金等条款，在劳动合同法施行后仍存续的，内容与劳动合同法相抵触的，抵触部分自2008年1月1日起无效。
8、关于用人单位与劳动者未签订劳动合同监察如何把握问题
会议认为，自用工之日起1个月内，因用人单位与劳动者协商不一致而不能订立劳动合同的，一方可以提前3日书面通知对方终止劳动关系，用人单位无须向劳动者支付经济补偿；用人单位自用工之日起超过1个月未与劳动者订立书面合同的，用人单位应向劳动者支付2倍的工资。超过1年未订立合同的，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位应向劳动者每月支付2倍工资，至补签无固定期限劳动合同止。向劳动者支付2倍工资的起算时间为自用工之日起满1个月的次日。因双方协商不一致而不能补签劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系，并依照劳动合同法第47条规定支付经济补偿。
用人单位不与劳动者订立劳动合同的，劳动行政部门应当责令改正，拒不改正的，依照《劳动保障监察条例》第三十条规定给予处罚。用人单位违反劳动合同法第82条规定不支付劳动者2倍工资的，劳动保障监察机构在监察执法中应以拖欠劳动者工资违法行为查处。
实际工作中，对于不愿签订劳动合同的劳动者，用人单位不得要求劳动者出具书面意愿，应主动与劳动者协商订立劳动合同；劳动行政部门应积极引导劳动者提高法律意识，签订劳动合同。劳动者仍不愿订立劳动合同，用人单位可不予录用，与其终止劳动关系。
9、关于用人单位继续留用劳动者未再订立书面劳动合同如何监察问题
会议认为，用人单位与劳动者订立的固定期限劳动合同中约定合同到期后自动延续的，视为续订固定期限劳动合同，应当在延续开始后1个月内订立书面固定期限劳动合同；劳动合同期满，用人单位继续留用劳动者的，应当在留用后1个月内订立书面劳动合同。未及时订立劳动合同的，劳动监察机构应当依据劳动合同法第十条第二款、第十四条第三款、第八十二条规定责令用人单位改正。
10、关于劳动合同中能否约定不缴社会保险费问题
会议认为，参加社会保险并缴纳社会保险费是国家的强制性规定，劳动监察执法人员应对劳动合同中约定的“用人单位不为劳动者缴纳社会保险费”或“用人单位将单位应缴的社会保险费作为工资发给劳动者”或“用人单位给钱让劳动者自己交保险”等条款进行纠正，责令用人单位为劳动者办理社会保险。
11、关于劳动监察机构如何执行劳动合同法第八十三条问题
会议认为，劳动监察机构应当对用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的行为责令改正；并对已经履行的违法约定的试用期，责令用人单位向劳动者支付赔偿金。赔偿金的计算方式为：用人单位已经支付试用期工资N基础上并按照试用期期满后的工资为标准，乘以已经履行的超过法定试用期的天数或月份。
12、关于劳动监察执法如何认定无固定期限劳动合同成立的条件问题
会议认为，监察执法中，对“劳动者在该用人单位连续工作满十年”条件进行认定时，劳动合同法实施之日前劳动者连续在同一用人单位工作的工作年限应当予以追溯；对“连续工作满十年”、“连续续订两次固定期限合同”的“连续”条件进行认定时，如果用人单位已经履行了支付经济补偿金和终止解除劳动合同手续，且劳动者已离开用人单位的，应认定为已中断，不连续。
13、关于用人单位因变更名称等劳动合同的履行监察如何把握问题
会议认为，根据劳动合同法第33、34条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，发生合并或者分立等情况，劳动关系双方当事人可协商是否变更劳动合同相关条款；在监察执法中，发现双方当事人未对相关条款协商变更，应认定原合同继续有效。
14、关于几类特殊形式用工监察如何把握问题
非全日制用工：非全日制用工可以订立口头协议，若发生劳动争议，应当按照国家劳动争议处理规定执行。如果双方协议订立书面合同，应依据劳动合同法等法律法规规定订立劳动合同。非全日制工作每周工作时间的计算基数为6个自然日，如果劳动者的工作时间每天工作超过4小时，每周超过24小时，应认定为全日制用工。
短期性用工：用人单位因经营需要短期性或季节性雇用一些劳动者为其工作，应与劳动者订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同，并办理社会保险事宜。在支付工资时，也应按照法律规定按月足额向劳动者支付劳动报酬。劳动合同终止时，用人单位应按规定支付经济补偿金。劳动监察机构应当依据劳动合同法对其用工行为进行监察。
四、关于劳动合同解除和终止的劳动监察问题
15、关于劳动合同法施行之日前存续的劳动合同在劳动合同法施行后解除或终止的经济补偿金的计算，监察如何把握问题
会议认为，劳动监察机构在处理有关经济补偿的投诉时，对劳动合同法施行之日前存续的劳动合同在劳动合同法施行后解除或者终止有关支付经济补偿问题的把握，应按照劳动合同法第九十七条第三款的规定，2007年12月31日前的经济补偿，依照劳动法及其配套规定计算；2008年1月1日后的经济补偿，依照劳动合同法的规定计算。
16、关于用人单位违法解除或者终止劳动合同行为的劳动监察问题
会议认为，用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，劳动监察机构应责令用人单位继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，劳动监察机构应当责令用人单位依照劳动合同法规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金并解除劳动合同。用人单位支付赔偿金后不另行支付经济补偿。
17、关于劳动者依照劳动合同法第三十八条规定单方解除劳动合同的劳动监察问题
会议认为，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定单方解除劳动合同要求经济补偿时，劳动监察机构可要求劳动者提供有关证据，证明其所遇情况适用该条款规定。但对用人单位掌握管理的有关证据，应当由用人单位提供。
五、其他
18、任何组织或者个人对违反劳动合同法的行为向劳动行政部门举报的，各级劳动监察机构应当依照劳动保障监察条例规定的程序办理。
19、用人单位存在劳动合同法第八十二条、第八十三条或者第八十七条规定情形的，劳动监察机构应依法处理，但劳动者已经向劳动争议仲裁机构申请仲裁，劳动争议仲裁机构已立案处理的，劳动监察机构不予受理。
20、用人单位不得扣押由劳动者获得的与劳动者本人有人身依附关系、由个人保管的相关证件，包括身份证、毕业证、职业资格证书、暂住证等，违反规定的，劳动监察机构依据劳动合同法第八十三条规定，责令限期退还劳动者本人，拒不退还的，按照劳动保障监察条例第三十条规定处以罚款。
主题词：劳动保障 执法 研讨会 通知
抄送：人力资源和社会保障部法制司
福建省劳动和社会保障厅办公室2008年4月17日印发
