（一）判决书字号

一审判决书：福建省闽侯县人民法院（2008）侯民初字第1800号。

二审判决书：福建省福州市中给人民法院（2009）榕民终字第595号。

（二）案由：经济补偿金。

（三）诉讼双方

原告林俊斌，男，1965年6月11日出生，汉族，住福州市台江区建新新村1座201。

委托代理人王继龙，福建君立律师事务所律师。

被告福建海源自动化机械股份有限公司（以下简称海源股份公司），住所地闽侯县甘蔗镇铁岭工业区。

法定代表人李良光，董事长。

委托代理人王晓昉、李豪，福建天泽广业律师事务所律师。

二、一审情况

（一）一审诉辩主张

原告林俊斌诉称，原告经福州市残联介绍，于1999年2月23日进入被告公司工作，双方就此开始成立劳动关系。2007年10月9日，被告公司向原告发出《解除事实劳动关系通知书》，单方面解除与原告的劳动关系，并要求原告三日内办理相关的移交手续。原告在收到该通知后，多次向被告主张经济补偿金，但被告拒不支付。原告于2007年11月13日向福州市劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求被告支付经济补偿金18171元及额外经济补偿金9086元。福州市劳动争议仲裁委员会于2008年1月25日作出裁决，裁决被告公司支付原告经济补偿金2019元。原告不服此裁决，请求依法判决被告支付原告经济补偿金18171元及额外经济补偿金9086元，共计27257元。

被告海源股份公司辩称，原告在进入本公司的关联企业海源博爱机械设备有限公司工作前，系福州工艺美术总厂的职工，并由该厂为其办理社会保险，其与福州工艺美术总厂至今还存在劳动关系，本案原告应以海源博爱机械设备有限公司为被告。即使原告没有错列当事人，被告与原告之间只是一种劳务关系，原告称其与福州工艺美术总厂之间只是一种虚拟的劳动关系，没有任何根据。所以，被告无须向原告支付经济补偿金、额外经济补偿金，为此请求法院驳回原告的诉讼请求。

（二）一审事实和证据

闽侯县人民法院经公开审理查明：原告林俊斌自幼因小儿麻痹症致双腿残疾，其于1981年进入福州绣品厂工作，后福州绣品厂于1990年并入福州工艺美术总厂。原告从该厂下岗后，该厂根据国家有关政策规定，自1998年起每月发给原告100至150元生活费，并于1990年起为原告办理社会保险至2008年1月。2007年5月，福州工艺美术总厂经上级批准后关闭。同年7月，经市政府特批将原告托管至福州市社保中心。

为落实下岗残疾职工再就业政策，经福州市残联介绍，原告于1999年2月23日进入被告公司的关联企业福州海源博爱机械设备有限公司，从事装配钳工工作。2007年10月9日，福建海源自动化机械设备有限公司向原告发出《解除事实劳动关系通知书》，并要求原告在三日内到公司办理相关的移交手续。被告提出解除劳动关系的理由是：福州海源博爱机械设备有限公司已不存在，原告一直未与公司订立劳动合同，原告与福州工艺美术总厂仍保持劳动关系。后原告通过其律师向被告公司发函，要求支付其经济补偿金、额外经济补偿金以及2007年10月份的工资。因被告公司对此不予认可，原告提起劳动仲裁申诉，福州市劳动争议仲裁委员会经审理后，于2008年1月25日作出裁决：被告应支付原告经济补偿金2019元。原告不服裁决，提起诉讼。另查，福建海源自动化机械设备有限公司于2007年12月更名为福建海源自动化机械股份有限公司，原告在2006年10月至2007年9月的月平均工资为2019元。

原告向法院提交以下证据：

1.《解除事实劳动关系通知书》，说明原告于1999年2月23日进入被告企业，双方就建立了劳动关系。被告对此证据的真实性无异议，但认为双方之间形成劳务关系，而非劳动关系。一审法院认为，当事人对此证据的真实性无异议，可以认定。2.交通银行对帐单，说明原告在被解除劳动关系前一年的月平均工资为2019元。被告对此证据无异议。一审法院认为，因被告无异议，对此证据可以认定。3.律师函及特快专递详情单、查询单。说明原告向被告主张经济补偿金。被告认为，双方之间系劳务关系，被告不须向原告支付经济补偿金。一审法院认为，当事人对此证据的真实性无异议，可以认定。4.福州市劳动争议仲裁委员会裁决书，说明本案经过劳动仲裁，仲裁认定原告的月平均工资为2019元。因被告对此证据的真实性、证明对象均无异议，一审法院对此证据予以认定。

被告海源股份公司向法院提交的证据有：

1.参保单位新增加保险职工申报表及审批意见，系通过网络申报系统生成的证据，说明原告与福州工艺美术总厂之间存在劳动关系。原告认为，系被告单方制作的证据，对其真实性有异议，且无法规规定原告的保险须由用工单位办理。一审法院认为，因被告无法提交相关的原件，对此证据不予认定。2.福州工艺美术总厂工商登记基本情况表，说明该厂未办理注销，仍存在。原告对此证据的真实性无异议，但认为该厂早已停产，其与该厂不存在劳动关系。一审法院认为，当事人对证据的真实性无异议，可以认定。3.福州工艺美术总厂于2008年1月9日致福州市劳动争议仲裁委员会的情况说明，证明该厂为原告缴纳社保，发放生活费。原告认为，该证据系复印件，原告于1998年就与该厂脱离关系，该厂每月向原告发放100多元，直至原告到被告处工作时止。一审法院认为，虽然证据系复印件，但其证明的内容与仲裁裁决书认定的事实相符，因原告对仲裁认定的事实无异议，本院对此证据予以认定。

（三）一审判案理由

福建省闽侯县人民法院认为，原告林俊斌系残疾人，其从福州工艺美术总厂下岗后，经福州市残联介绍于1999年2月进入福州海源博爱机械设备有限公司上班。2007年10月9日，福建海源自动化机械设备有限公司向原告发出《解除事实劳动关系通知书》，其中提到其关联企业福州海源博爱机械设备有限公司已不存在，福建海源自动化机械设备有限公司单方提出终止劳动关系时，原福州海源博爱机械设备有限公司与原告之间的劳动权利义务应转由福建海源自动化机械设备有限公司承受。在双方当事人发生劳动争议纠纷后，福建海源自动化机械设备有限公司在仲裁过程中未对其主体问题提出异议，因此，福建海源自动化机械设备有限公司更名后的福建海源自动化机械股份有限公司在本案中提出原告错列诉讼主体的主张，本院不予支持。

原告系下岗残疾工人，自1999年2月经福州市残联介绍其进入福州海源博爱机械设备有限公司上班，这符合国家促进和保障下岗残疾职工再就业政策，而接收残疾员工的原福州海源博爱机械设备有限公司因此在税收等方面享受到政策性优惠。双方之间符合劳动法主体条件，公司以其劳动管理制度来约束原告，原告提供有报酬的劳动，原告的劳动是该公司的业务组成部分之一。虽然当事人之间未订立劳动合同，但已形成事实劳动关系。且被告福建海源自动化机械设备有限公司在向原告发出的《解除事实劳动关系通知书》中，也认可了双方当事人之间已存在的事实劳动关系。原告系残疾人，原单位在其下岗后每月给付其一点生活费，是对下岗残疾人的政策性保障，这不是决定能否建立劳动关系的前提条件，因此，被告以原告的社保系原用人单位办理，原告在原用人单位领取生活费为由，主张双方之间系劳务关系不能成立，本院不予采纳。

原、被告之间形成了事实劳动关系，原告依法享有的劳动法律权利应受到保护。被告提出解除劳动关系时，未按规定向原告支付经济补偿金，除全额支付经济补偿金外，还应须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。原告在福州海源博爱机械设备有限公司工作了八年零十个月，为此被告应向原告支付相当于9个月工资的经济补偿金18171元（2019元/月×9个月）和额外经济补偿金9085.5元。

（四）一审定案结论

福建省闽侯县人民法院依照1990年《中华人民共和国残疾人保障法》第二十七条、《中华人民共和国劳动法》第九十一条第（四）项、参照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条、第十一条第一款的规定，判决如下：

被告福建海源自动化机械股份有限公司应于本判决生效之日起三日内支付原告林俊斌经济补偿金18171元、额外经济补偿金9085.5元，共计27256.5元。

三、二审诉辩主张

上诉人海源股份公司（一审被告）诉称：1、上诉人不是本案的适格当事人，原审判决上诉人为本案主体是错误的。被上诉人在原审庭审中确认其在福州海源博爱机械设备有限公司从事装配钳工，而非在上诉人公司工作，博爱公司与上诉人公司是不同的法人，在解除函中上诉人也说明了是代通知。被上诉人将上诉人列为被告纯属错误。原审判决仅根据上诉人的代通知行为而认定“博爱公司与原告直接的劳动权利义务应转由上诉人承受”无事实和法律依据；2、原审判决无视被上诉人与福州工艺美术总厂间尚存在劳动关系的事实，认定上诉人与被上诉人之间形成事实的劳动关系，违反了劳动法的有关规定。福州市劳动争议仲裁委员会向福州工艺美术总厂了解其与被上诉人的劳动关系，该厂回函证明被上诉人与该厂存在劳动关系，且被上诉人在请假中，而非下岗，该厂向被上诉人支付生活费、缴纳社会保险等。在被上诉人与福州工艺美术总厂之间存在劳动关系的情况下，上诉人与被上诉人之间依法不能成立劳动关系，双方之间只能算是劳务合同关系，原审对此认定错误，上诉人无须支付经济补偿金。另外只有用人单位不支付经济补偿金的情况下，才适用额外经济补偿金作为一种惩罚措施，本案不符合这一情况，且额外经济补偿金是由劳动行政部门责令支付的，劳动者无权通过仲裁或诉讼程序来主张。

被上诉人林俊斌辩称，原审判决认定正确，被上诉人在海源博爱公司从事装配钳工工作是事实。上诉人的前身是福州海源自动化机械设备有限公司向被上诉人发出《解除劳动关系通知书》明确福州海源博爱公司已不存在，从法律上说，上诉人自动代表海源博爱公司与被上诉人发生关系，应视为债权债务的概括承继或主动的债的加入，且向海源博爱公司的利害关系人被上诉人发出了正式通知，自即日起被上诉人当然有权向上诉人主张相关权利。被上诉人在仲裁时未曾对此问题提出异议，在一审中也未提供证据证明海源博爱公司依然存在。被上诉人与福州工艺美术总厂脱离了关系，与上诉人建立事实劳动关系是双方自愿选择的结果，即使被上诉人未与原单位解除劳动关系，同时在两个单位就业，也不违反法律规定，其相关劳动权利和劳动待遇仍应得到相应保障。被上诉人提出的经济补偿金和额外经济补偿金有充分依据，数额适当。为此请求法庭切实维护残疾人劳动者的合法权益。

四、二审事实和证据

福州市中级人民法院经审理，确认法院认定的事实和证据。

五、二审判案理由

福州市中级人民法院认为：上诉人海源公司于2007年10月9日向被上诉人林俊斌发出《解除事实劳动关系通知书》，明确其关联企业海源博爱公司已经不存在，其主动单方向被上诉人发出解除劳动关系通知书，应视为已经认可原海源博爱公司与被上诉人之间的权利和义务由海源公司承受。在双方发生争议之后，海源公司在仲裁程序中并未对其作为与被上诉人之间成立劳动关系的适格主体提出异议，故原审对上诉人提出的主体不适格的主张不予支持是正确的。被上诉人林斌与海源博爱公司虽然没有签订书面的劳动合同，但双方已经建立了事实劳动关系。上诉人以被上诉人原单位福州工艺美术总厂至今仍为其缴纳社保并支付一定的生活费为由，主张被上诉人林俊斌与原用人单位尚存在劳动关系，与上诉人不能成立劳动关系而存在劳务关系缺乏事实与法律依据，本院不予支持。双方当事人存在劳动关系时，上诉人提出解除劳动关系却未按照规定向被上诉人支付相应的经济补偿金，原审判决上诉人在支付经济补偿金外，另按经济补偿金的50%支付额外经济补偿金并无不当。

六、二审定案结论

福州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

　七、解说

本案是一起下岗工人再就业后，遭到“新东家”解雇后而引发的劳动争议纠纷案。本案发生的背景是在引发争议的《劳动合同法》实施前夕，当时，相当一部分出口加工型企业受国际金融危机的影响，经济效益下滑，为减轻生产经营面临的困难，同时也为了规避劳动合同法的约束，企业经营管理者采取各种应对措施，其中较常用的一招便是裁员，炒掉一线员工，以减少劳动力成本支出。

事实劳动关系是一种属于劳动法调整范围内但不符合法定模式的劳动关系，或者说是一种不规范的劳动关系。这是劳动立法不完备，劳动执法不力情况下的产物。本案原告林俊斌从原供职企业下岗后，被海源博爱公司聘用，成为该公司员工，受该公司劳动纪律约束，从事公司指派的工作，完成相应的工作，交付工作成果后，公司支付原告相应的劳动报酬，双方之间的这一关系一直持续了八年多时间。由此可以认定，从原告进入海源博爱公司工作起，劳资双方虽没有订立书面的劳动合同，但相互之间实施的行为已促成了事实劳动关系的产生。

劳动仲裁机构认定，原告林俊斌的原用人单位自2007年5月被政府批准关闭后，原告与海源博爱公司之间的事实劳动关系才形成，双方此前所形成仅是劳务关系。这里，涉及到本案一个深层次的劳动法理论问题：双重劳动关系下的效力认定问题。我国传统的劳动法理论是在计划经济体制下建立的，是为了对劳动力进行有计划管理和控制的需要。在市场经济条件下，劳动力的市场化和用工制度的多样化，要求劳动者以一种灵活的方式就业，一个劳动者多种劳动关系并存是不可避免的。

劳动者与多家用人单位建立劳动关系，符合国家鼓励就业的政策措施和“尊重知识、尊重人才、人尽其才、才尽其用”的经济社会发展战略。在当今市场经济环境下，劳动力市场日益活跃，企业用工形式从单一的全日制发展到全日制、非全日制并存的局面，灵活的用工方式为有专长的人士提供发挥才干的舞台的同时，也使自己的价值得到了社会的认可，这应是一种有利于社会经济发展的“双赢”格局。

我国传统劳动法理论认为一个劳动者只能同时建立一个劳动关系，不能建立双重或多重劳动关系。其法律依据一般是《劳动法》第99条的规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当承担连带赔偿责任”。笔者认为这并非禁止性的法律规范，只是双重劳动关系之间利益冲突下的法律责任规范。如果劳动者的兼职行为未给原用人单位造成经济损失，或者原用人单位同意未解除劳动关系的员工到其他单位就业，在这种情况下，根据民事行为的“私法自治”原则，法律不能干预劳动者同时与多家单位建立劳动关系，除非劳动者与用人单位另有约定。

本案原告是一个从国有企业下岗的职工，原用人单位无法为其提供岗位的情况下，原告为了谋生，到海源博爱公司上班，成为该公司的员工。从法律上说，原告当时没有与原用人单位真正解除劳动关系，但是原告的这一行为，并没有给原用人单位造成任何损失，相反这正是原用人单位所期望的本单位下岗职工能得到及时妥善的分流的目的。在原用人单位不持任何异议的情况下，原告的再就业行为应受到劳动法的保护和调整。

另外，在本案中还涉及到一个问题，那就是海源博爱公司为原告办理社保时，发现原告的原用人单位已经为其办理了社会保险，并以此为据主张双方系劳务关系。笔者认为，这是一个在劳动法实施过程中的亟待解决的现实问题，双重或多重劳动关系所引起的社会保险费的缴纳问题，可通过完善社会保险法律制度和健全社会保险技术手段来解决，如果是几个用人单位共同支付或分担劳动者的社会保险费，既减轻了用人单位的负担，又有利于保护劳动者的劳动权益。不过，国家所要做的就是要能有效控制住劳动者只能享受一份社会保险待遇，避免因保险诚信缺失而导致社会保险资金的流失