当前劳动争议案件审理中的几个难题（节选）
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3、工伤保险
在劳动争议案件中涉及工伤保险类纠纷的比例在逐年增大，此类纠纷中争议最大的是因用人单位以外的第三人侵权造成职工人身损害同时又构成工伤的，职工向第三人申请侵权赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿。该问题目前在国内尚无法律明文规定，实践中有不同的做法，关键涉及工伤保险与人身损害赔偿存在法律竞合关系。国际上一般有四种类型：一为取代式，由工伤侵权取代民事侵权赔偿，工伤者只能请求工伤补偿，而不能向侵权人请求民事赔偿；二为选择式，工伤者在工伤保险与人身损害赔偿中选择一种请求；三为兼得式，工伤者既可获得工伤保险又可获得人身损害赔偿。四为补充式，工伤事故发生后，工伤者可同时主张侵权行为赔偿和工伤保险给付，但其最终所得赔偿或补偿不得超过其实际遭受之损害。最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”该司法解释公布后，在最高人民法院编辑并出版的对该司法解释的理解与适用一书中解释说：“鉴于有关部门和学者对于工伤保险赔偿与民事赔偿的协商机制尚有分歧意见，一时难以统一，而工伤保险赔偿纠纷又属于劳动争议案件，故在本解释中暂时不作规定，留待日后再作解释。”“当然，因第三人侵权赔偿与工伤赔偿机制目前在法律上是并行不悖的，故从学理上理解，受害人有可能获得双份赔偿。”[3]最高人民法院副院长黄松有就《人身损害赔偿司法解释》答记者问时说道：“如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。例如职工因工出差遭遇交通事故，工伤职工虽依法享受工伤保险待遇，但对交通肇事负有责任的第三人仍应当承担民事赔偿责任。”可见当时最高人民法院的意见的不明确的。2004年《工伤保险条例》颁布后，劳动行政部门对该问题的意见十分明确，即采取补充模式。自治区劳动和社会保障厅发布的新劳社字（2004）67号《关于工伤保险几个问题的处理意见》第七条规定：“关于工伤事故兼民事赔偿的处理问题。在国家没有新规定之前，工伤事故兼有第三人民事赔偿责任的，可先按民事赔偿处理，赔偿低于工伤保险待遇的，由工商保险基金补足差额。受伤职工在人民法院不能获得民事赔偿的，参加工伤保险统筹的，可由工商保险经办机构按照《条例》和《办法》规定支付待遇。未参保的，由用人单位支付。”劳动和社会保障部门的上述意见，缺乏理论依据，实践中也无法操作。根据《工伤保险条例》的规定，工伤待遇项目众多，多数为按确定标准一次性支付，如一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工亡补助金、丧葬补助金、停工留薪期间工资、医疗费、住院伙食补助费、交通费、食宿费，但也有按月支付的，如生活护理费、伤残津贴、供养亲属抚恤金，只要工伤职工或其供养亲属存活并符合支付条件，都应按月持续支付。换言之，工伤职工的工伤待遇是无法确定的，此种情形下，如何认定民事赔偿低于工伤保险待遇，又如何由工商保险基金补足差额？
为解决该问题在审判实践中的混乱，最高人民法院逐渐改变并明确了其态度， 2006年10月1日起施行的《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（二）》第六条规定：“劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理”，在最高法院编写的对该司法解释理解适用一书中，关于本条的“条文主旨”中第2条规定：“在第三人侵权情况下，劳动者按照普通民事诉讼向该第三人主张民事赔偿后，不影响其请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇，相关争议经过劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理”。[4]在2006年12月28日给自治区高级法院兵团分院的（2006）行他字第12号《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》中更是明确指出：“原则同意你院审判委员会的倾向性意见。即根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”这两个司法解释的规定与最高人民法院副院长黄松有就《人身损害赔偿司法解释》答记者问时所阐述的观点是一致的，即最高法院的态度是，在对第三人侵权造成工伤时，倾向于兼得模式。在《最高人民法院司法观点集成》一书第二册中再次明确了上述观点。[5]
从判例方面来看，最高人民法院公报2006年第8期上公布的上海市第二中级人民法院审理的杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案，便判决支持了受害职工双重赔偿的请求。其判决主文部分载明：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。”“基于侵权事实的存在，受伤职工作为被侵权人，与侵权人之间形成侵权之债的法律关系，有权向侵权人主张人身损害赔偿。侵权之债成立与否，与被侵权人是否获得工伤保险赔偿无关，即使用人单位已经给予受伤职工工伤保险赔偿，也不能免除侵权人的赔偿责任。”这与最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第十二条规定第二款的规定是相符的，该案例的裁判摘要[6]中指出：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，该劳动者既是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿；用人单位和侵权人均应当依法承担各自所负赔偿责任，即使该劳动者已从其中一方先行获得赔偿，亦不能免除或者减轻另一方的赔偿责任。”[7]该案例的发布，表明最高审判机关对兼得式的赞同，对人民法院审理这类案件具有指导作用。
从专家法官的主流观点来看，最高法院行政庭副庭长杨临萍撰文指出，兼得式有可能造成赔偿加补偿的数额大于工伤职工实际损失，有可能造成在单位受到伤害的职工和在交通道路上受到伤害的职工赔偿或补偿数额不平等，这也是世界大多数国家采取互补式的原因所在。由于目前法律尚无明文规定，故建议立法机关在正在制定的《社会保险法》中予以明确，协调处理好工伤保险补偿和民事赔偿的关系。目前仍应遵循安全生产法和职业病防治法以及最高法院司法解释的有关规定，因第三人造成工伤的职工或其亲属，从第三方获得民事赔偿后，还可以按照《工伤保险条例》第37条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。[8]
虽然最高法院有上述第三人侵权造成工伤事故受害人可以获得双重赔偿的倾向性意见，但根据课题组目前搜集到的全国36个省、自治区、直辖市及其他城市制订的《工伤保险条例》实施细则、办法等，仅有12个规定了第三人侵权造成工伤事故如何协调赔偿，而且全部采用了补充模式。
