2012年12月25日，最高人民法院（2012）行他字第13号关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复，明确规定了用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的相关规定进行工伤认定。

就此问题，在实务和理论方面都存在较大的争议，一种观点认为：我国劳动法律对农民工工作年龄尚无强制性规定。因此，超过国家法定退休年龄的农民工，在工作时间因工作原因受到伤害的，应当认定为工伤。另一种观点认为：超过国家法定退休年龄的农民工，在工作时间因工作原因受到伤害的，不应当认定为工伤。

笔者同意第二种意见，理由如下：

第一，劳动者达到法定退休年龄，缺失劳动关系中劳动者主体资格之主体要件。

法律法规虽没有明确禁止劳动者的就业权，但却明确规定了法定退休年龄。根据《劳动合同法》第四十四条以及《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，达到退休年龄劳动（合同）关系终止属于法定终止情形。双方劳动（合同）关系终止的原因属于劳动者主体资格灭失问题，双方不存在劳动法律关系，即双方存在其他法律关系。不能因为存在劳动报酬等相关问题，就认定存在劳动关系，进而适用《工伤保险条例》。劳动者达到法定退休年龄，并不丧失劳动权，但其与用人单位之间的劳动不属于劳动法上之劳动，该劳动为就业劳动，和公务员、保姆等劳动同为广义劳动。另外．2005年原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》也规定关于是否成立劳动关系的三要件之一，即用人单位和劳动者具有合法的主体资格，因此，超过法定退休年龄劳动者依法不再具有劳动法上劳动关系之劳动者主体要件。

第二，达到法定退休年龄后，用人单位无法定义务为劳动者办理工伤保险．客观上也无法办理，因此，由用人单位承担工伤风险不公平、不合理。

《社会保险法》规定，劳动者达到法定退休年龄，基本养老保险缴费不足1 5年的可以续缴，但却没有规定工伤保险费可以在劳动者达到法定退休年龄后可以续缴。《工伤保险条例》以及相关的社会保险费缴交规定也未明确劳动者达到法定退休年龄后的工伤保险费缴交情形。另一方面，工伤保险费的缴纳按本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积，但同时用人单位应报送人员情况表和人员增减明细表，实践中，达到法定退休年龄劳动者退休后因减员不在报表之内。劳动者退休办理了退休手续并领取了养老金，但同时仍在用人单位工作，无论在社会保险统征还是不统征的地方，单独就该部分劳动者征收工伤保险费在技术层面都是困难的。既然超过法定退休年龄的劳动者无法缴纳工伤保险费，在没有明确法律依据的情况下，要求用人单位承担工伤保险统筹基金应该承担的责任就显得不公平、不合理，也违背了社会保险统筹风险社会承担的社会法原理。

第三，最高人民法院（2012）行他字第13号答复和(2010)行他字第1 0号答复过于片面。

2010年3月1 7日，最高人民法院行政审判庭针对山东高级人民法院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示》作出(2010)行他字第10号答复：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”该答复仅针对超过法定退休年龄的务工农民，不论该农民是否领取养老金，也不论现用人单位是否为其缴交了工伤保险费。

以上答复过于片面，同时与其他行政机关答复也有矛盾冲突的地方。如国务院法制办公室回复福建省政府法制办对《关于重新进入劳动生产领域的离休人员能否享受工伤保险待遇的请示》的复函（国法秘函[2005] 310号）：“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。有条件的聘用单位在符合有关规定的情况下，可为聘请的离退休专业技术人员购买聘期内的人身意外伤害保险。”可见，该答复的意见是离退休人员因工作发生职业伤害通过民事诉讼解决，而非工伤保险行政或劳动争议途径解除，即实质上认为离退休人员与用人单位不存在劳动关系，职业伤害不属于工伤保险条例调整范围．对于超过了法定退休年龄的劳动者受到的职业伤害能否认定工伤，笔者倾向于该国务院的复函认定。

第四，《社会保险法》与《工伤保险条例》规定，达到退休年龄不再享受工伤保险待遇。

《社会保险法》第四十条规定，工伤职工符合领取基本养老保险金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。《工伤保险条例》第三十五条第一款第三项规定。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。

第五，将达到退休年龄后受职业伤害被认定为工伤可能会引起一系列的社会问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该司法解释明确，享受退休待遇的员工与用人单位争议按劳务关系处理，即不能按劳动关系处理。解释（三）第八条规定，未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员与新用人单位发生争议按劳动争议处理。从规定上看，达到法定退休年龄的劳动者与用人单位发生争议不宜按劳动争议处理，如果达到退休年龄后职业伤害认定为工伤，即确认达到退休年龄后参加工作与用人单位仍保持劳动关系，双方之间权利义务均按劳动法相关规定执行，也就意味着劳动者可依《劳动法》、《劳动合同法》等相关规定要求未签订劳动合同双倍工资、加班费、终止劳动关系时的经济补偿金等相关要求，势必会引起更多的劳动争议案件发生。