几点关于建筑施工领域的劳动工伤法律问题-从一起工伤索赔案谈起

[李菡君]——(2014-11-16) / 已阅97次

4、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）明确了工伤保险费用作为“规费”范畴其实是工程造价（成本）一部分，是由业主承担的费用。

中华人民共和国住房和城乡建设部、国家质量监督检验检疫总局联合发布《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）

第2.0.13条规定：“规费是指根据省级政府或者省级有关权力部门规定必须缴纳的，应计入建筑安装工程的费用。”

第4.1.8条规定：“规费应按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。”

3.5　规费项目清单
3.5.1　规费项目清单应按照下列内容列项：
1　工程排污费；
2　工程定额测定费；
3　社会保障费：包括养老保险费、失业保险费、医疗保险费；
4　住房公积金；
5　危险作业意外伤害保险。

2013年3月1日施行的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）明确将工伤保险单独列项，作为规费范畴进入工程造价。

2.0.16 规费

根据省级政府或省级有关权力部门规定必须缴纳的，应计入建筑安装工程造价的费用。

3.1.5 规费和税金应按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。

4.5 规费

4.5.1 规费项目清单应按照下列内容列项：
1 工程排污费；
2 社会保障费：包括养老保险费、失业保险费、医疗保险费；
3 住房公积金；
4 工伤保险

4.5.2 出现本规范第4.5.1 条未列的项目，应根据省级政府或省级有关权力部门的规定列项。

5、许多地方明确社会保险费构成工程造价一部分。除上述国家法律、行政法规以及规章政策等规定外，各地也根据国家的相关规定制定了一些具体的实施细则或办法。比如《四川省施工企业工程规费计取标准》（川建发【2008】94号）第2条第1款规定：“规费标准的内容为养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金、工伤保险和危险作业意外伤害保险。”第3条规定：“工程造价计价中，规费应按照标准规定的费率计取，不得作为竞争性费用。”

综上，由上述法律政策规定可知，工伤保险费用作为工程造价的组价项目之一，纳入规费的范畴并作为施工企业在投标报价时的“不可竞争费用”，如果施工企业不计或少计费用，则投标报价会被判为废标。通过上述强制性规定，体现出国家对工伤保险制度的行政强制特征，通过强制性的行政措施规范施工企业的用工行为，不允许施工企业以牺牲农民工的社会保障权益作为市场竞争的手段。

6、工伤者享受的工伤保险待遇。

用人单位依据劳动工伤方面的法律法规到底应该承担哪些项目的赔偿责任，这些责任落实到建施工行业中的总承包方与分包方应该如何分配，则仍然存在不同的意见：

（1）既然明确施工企业（主要是分包施工企业）与农民工之间建立的是劳动关系，用工主体责任就不限于承担工伤赔偿责任，还包括工资支付、社会保险费缴纳、非工伤医疗待遇、解除劳动合同的经济补偿、赔偿等其他责任。这些方面规定散见于《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》、《工伤保险条例》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律、法规、规章中。
（2）根据我国《社会保险法》《工伤保险条例》等法律、行政法规的规定，工伤保险的范围根据工伤或工亡两类不同情形进行补偿。而工伤情形又根据不同等级进行补偿。主要包括工伤医疗、工伤伙食补助费、工伤辅助器具费、工伤停薪留职待遇、工伤护理待遇、伤残补助金（伤残津贴）、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金等。

（3）回到我们的案子，如果分包商为该工人正常办理了工伤保险，是不是工伤人员所有的费用和赔偿就由工伤保险基金支付？答案是否定的。下列赔偿项目由用工单位支付：停工留薪期的原工资福利、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费、交通费等。由工伤保险基金支付的内容有：医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等。而本案最终赔付数额，应由用工单位支付部分，因此即使有工伤保险，作为与该名受伤工人有用工法律关系的分包商，也要自掏腰包，但是分包商如何向包工头追偿，则是另外一层法律关系。

7、结论。（1）根据我国《社会保险法》《工伤保险条例》《建筑法》相关法律、行政法规以及规章制度均对工伤保险制度及相关问题进行了强制性规定，换句话讲，我国建立了强制性工伤保险制度。对于这些强制性规定，所有企业用人单位没有选择的自由，必须予以遵守。否则，将承担相应的责任。（2）施工企业必须遵守国家关于工伤保险的法律和政策规定，为所有职工（包括农民工）办理工伤保险。工程施工行业作为一个高风险的行业，也必须如此也是降到企业用工成本。

（3）结合工程实践来看，以上规定执行得并不到位。施工企业未依法为农民工办理工伤保险、对工伤保险的重视程度不高、农民工对于工伤保险的认识不够等情况还比较普遍。

二、应参保而未参保的法律风险和责任承担问题

1、行政责任。《工伤保险条例》第六十二条第一款明确规定“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。”这是行政责任，被行政处罚。

2、民事责任。《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”对于这个问题的结论是明确和肯定的，应参保而未参保的风险和责任均在用人单位身上。该是啥还是啥，出了事，省不了。

3、工伤的归工伤，不是工伤的归侵权。最高法发布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》目的是为正确审理人身损害赔偿案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合审判实践，就有关适用法律的问题作出的相关解释，于2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过，2003年12月26日颁布，2004年5月1日起实施。

第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

第十二条 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

三、工程领域人身损害赔偿是依据劳务（雇佣）关系的侵权损害赔偿，还是劳动法领域的工伤保险赔偿?

应该说，这个问题在过去实践当中有一定的混淆和争论。笔者认为现在应该没有混淆了，除非法官律师施工企业故意装糊涂。《社会保险法》自2011年7月1日起的正式施行，建立起统一的社会保险制度，非城镇户籍的农民工在用工地也可以参保。随着2014年9月1日最高法《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》施行，这个问题应该更可以统一认识了，更无争议了。

新司法解释第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”

笔者解读新司法解释，第三条特别是“四”款针对存在转包关系的情况下，发生工伤事故时用人单位的确定，以有利于保护职工为原则。第三条之“四”款之规定是对原劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定的发展，也吸收采纳了《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条的精神。

笔者认为，本案县人社局“以无法确认劳动关系为由”不予认定原告工伤错误，县劳动仲裁委员会不予受理原告的仲裁请求不妥。

笔者认为，像本案情况，伤者当首选按照工伤有关规定享受保险赔偿。可惜伤者受不太专业人士的误导。

笔者要提醒施工企业：在现实生活中，总包企业对自己聘用的员工（所谓的临时工），分包商对农民工依然参照长期的经验和习惯，按劳务用工或雇佣关系来对待。对于工程领域的农民工人身损害问题，也是按劳务用工或雇佣关系的法律法规来进行合同的设计、风险的防范和控制、商业价款的谈判和人伤的赔偿基础。那么，这样会存在什么问题呢？

我们知道，司法领域关于人身损害赔偿案件适用法律的规定，主要体现在最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等文件当中。《解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，但第三款又明确规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和劳动保险范围的，不适用本条规定”。既然与用人单位建立劳动关系（包括事实劳动关系）的农民工群体也参加到工伤保险，当属于《解释》认定的劳动关系而非雇佣关系，农民工因工伤事故遭受人身损害，应按《工伤保险条例》的规定处理。因此，施工企业如果仍沿用老思路签订用工合同、进行风险的防范和控制、与建设方、分包方洽谈商业合同、对人身损害计算赔偿，很可能就会陷入误区、被动，甚至遭受政府相关行政机关的处罚。

四、意外伤害险不能代替工伤保险

1、意外伤害保险和工伤保险属于法律性质不同的两种保险，不能互相代替。

许多建筑施工企业都为员工购买了意外伤害保险，一些企业认为，参加了意外伤害险就是参加了工伤保险。它们有何区别？意外伤害保险能代替工伤保险吗？
针对两者的不同，弄清楚《建筑法》为什么要修改就应该明白两者的区别。

《建筑法》（1998）（下称“旧建筑法”）第48条规定：“建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。”因此，旧建筑法出台后，国家颁布的一些行政法规或部门规章均根据旧建筑法的此条规定对意外伤害险作了强制性规定。因此，实务界普遍认为意外伤害险的法律性质属于强制性保险。

2011年，国家专门针对旧建筑法作出了唯一一条修正案，即：“建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。”因此，根据修订后的《建筑法》，我国在法律制度层面上确立了强制性工伤保险制度（法律条文表述为“应当”）；而恢复了意外伤害保险本来的法律性质—商业保险性质（法律条文表述为“鼓励”）。

从《建筑法》的修正案可以看出，两种保险的性质不一样。工伤保险是强制性社会保险，不具有选择性，属于社会保障管理的范畴，建筑施工企业必须参保，其权利义务关系由劳动保障方面的法律调整，建筑施工企业与经办机构之间不属于平等的民事主体法律关系；意外伤害保险是任意性商业保险，具有可选择性，属于商业经营的范畴，建筑施工企业在参加工伤保险的基础上可选择投保意外伤害险对工伤保险进行补充，其权利义务由保险法等经济方面的法律调整，建筑施工企业与保险公司之间属于平等的民事主体法律关系。2、将葛洲坝某公司同分包商签订的分包合同同建设部标准合同文本对比，就更可以看出强制性工伤保险同商业性意外伤害保险的区别。

为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为，维护合同当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》以及相关法律法规，住房城乡建设部、国家工商行政管理总局对《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）进行了修订，制定了《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）关于工伤保险的具体规定，业主和承包商都必须参加工伤社会保险。

18.2 工伤保险
18.2.1 发包人应依照法律规定参加工伤保险，并为在施工现场的全部员工办理工伤保险，缴纳工伤保险费，并要求监理人及由发包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险。
18.2.2 承包人应依照法律规定参加工伤保险，并为其履行合同的全部员工办理工伤保险，缴纳工伤保险费，并要求分包人及由承包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险。

18.3其他保险
发包人和承包人可以为其施工现场的全部人员办理意外伤害保险并支付保险费，包括其员工及为履行合同聘请的第三方的人员，具体事项由合同当事人在专用合同条款约定。
除专用合同条款另有约定外，承包人应为其施工设备等办理财产保险。

项目部和分包商之间签订了一份分包合同，其中对分包方分包商人员在工地上的人身安全保障和保险问题进行了如下约定：

10.1发生重大伤亡及其他安全事故，乙方（分包商）应当立即报告甲方（葛洲坝某公司），由甲方按照有关规定上报有关部门，同时按照国家法律、行政法规对事故进行处理。

10.2 乙方和甲方对事故责任有争议时，应按相关规定处理。

11.1 工程一切险和第三方责任险由甲方统一办理，费用由甲方承担。甲方统一为乙方办理建筑施工企业雇主责任险，费用由乙方分摊，从乙方第一次劳务结算费用中扣除。分摊原则根据乙方承担施工的工程量占甲方合同金额的比例计算。

11.2乙方可以根据需要，另行为其员工办理意外伤害保险。乙方应为施工场地内自有施工机械设备办理保险，支付保险费用，并在开工前将所办理的保单在甲方备案。乙方自行承担其自有员工的工伤保险责任，并保证使甲方免于受到赔偿请求、赔偿和诉讼。

11.3保险事故发生时，乙方和甲方有责任采取必要的措施，避免损失扩大。为减少损失采取措施而发生的费用或遭受的损失，有投保人向保险公司索赔，甲方给予积极配合。乙方不得就事故遭受的损失向甲方提出经济赔偿或其他经济补偿的要求。

分包合同中的10.1规定，主要是从《安全生产法》及《生产安全事故报告和调查处理条例》等作出的约定。从分包合同中可以得出结论：甲方和乙方均没有按照法律规定参加工伤社会保险。

第四部分  最高法发布的最新关于工伤保险案例价值取向

最高法近日发布的《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》2014年9月1日起施行，。确理解和适用这一司法解释相关规定的精神，对于依法正确审理工伤保险行政案件具有重要意义。最高法在发布司法解释同时并公布四起工伤保险行政纠纷典型案例，四起工伤保险行政纠纷典型案例对理解司法解释十分有用，其中“张X兵诉XX人力资源和社会保障局工伤认定行政案”案情同张三案十分相像。

一、案件要旨。用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包或者发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

二、基本案情

XX六建公司系XX电子（上海）有限公司A7厂房工程的承包人，其以《油漆承揽合同》的形式将油漆工程分包给自然人李某某，约定李某某所雇人员应当接受XX六建公司管理。李某某又将部分油漆工程转包给自然人王某某，王某某招用张成兵进行油漆施工。李某某和王某某均无用工主体资格，也无承揽油漆工程的相应资质。2008年3月10日，张X兵在进行油漆施工中不慎受伤。11月10日，松江区劳动仲裁委员会裁决确定张X兵与XX六建公司之间存在劳动关系，但该裁决书未送达XX六建公司。12月29日，张X兵提出工伤认定申请，并提交了劳动仲裁裁决书。XX人力资源和社会保障局立案审查后，认为张X兵受伤符合工伤认定条件，且XX六建公司经告知，未就张X兵所受伤害是否应被认定为工伤进行举证。XX人力资源和社会保障局遂于2009年2月19日认定张X兵受伤为工伤。XX六建公司不服，经复议未果，遂起诉请求撤销上海市松江区人力资源和社会保障局作出的工伤认定。

三、裁判结果

经XX人民法院一审，第一中级人民法院二审认为，根据劳社部发〔2005〕12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，XX六建公司作为建筑施工单位将油漆工程发包给无用工主体资格的自然人李某某，约定李某某所雇用的人员应服从XX六建公司管理。后李某某又将部分油漆工程再发包给王某某，并由王某某招用了上诉人张X兵进行油漆施工。XX人力资源和社会保障局依据上述规定及事实认定上诉人与被上诉人具有劳动关系的理由成立。根据《工伤保险条例》规定，张X兵在XXXX六建建设集团有限公司承建的厂房建设项目中进行油漆施工不慎受到事故伤害，属于工伤认定范围。据此，维持XX人力资源和社会保障局作出被诉工伤认定的具体行政行为。

四、本案价值评述。最高法为什么要以这个案例作为典型案例？这个案例的价值就在于它回答了用工单位转包或者是多次转包，聘用的人员发生工伤以后由谁来承担工伤保险责任问题，这个案例是比较典型的。它不仅转包，而且是两次转包，转包方都不具备用工主体资格，他聘用的人员发生了工伤，如何确定这个责任主体，这在实践当中是认识不一致的，需要统一规范。经过反复研究，并且征求了各方面意见，认为应当由有用工资格的单位来承担工伤保险责任。2014年9月开始实施的最新工伤保险行政案件司法解释也规定了，它承担了工伤保险责任之后，还可以向转包方去追偿。所以这就解决了转包方也不能逍遥法外，特别是现在一些包工头，出了事情就跑了，责任由用工单位来负责，包工头都不承担责任。这个司法解释实际上解决了这个问题。这样的规定既有利于对职工权益的保护，又有利于追究承担法律责任的转包方。因为有的时候找包工头找不到，或者他没有能力来承担这个责任，由有用工资格的单位来承担工伤保险责任，然后向转包方来追偿这个责任。这样责任的分配就比较合理。

第五部分  结论和建议

笔者作为工程领域的专家，有如下建议：

一，施工企业应该依法参加工伤保险以分散用工风险。工伤风险作为建筑施工企业经营风险的一个方面，建筑施工企业应当引起足够重视并转变观念，改变重成本效益，轻经营风险的传统观念。积极参加工伤保险、为农民工缴纳保险费用，做到效益管理和风险化解并重。在经营管理中化解风险、在化解风险时提高效益。同时，建筑施工企业也可以充分利用商业保险的补充性作用来进一步化解工伤风险。即在参加工伤保险的同时，为农民工购买危险作业意外伤害保险，构筑劳务用工的“双保险”体系。

二，对分包商的劳务，要坚持的底线是分包商必须是合法的用工主体。分包商应该具备营业执照、具有相应资质和安全生产许可。如果分包商的包工头雇佣的劳务如果有工伤发生则分包商作为用工主体承担用工主体责任。

三，针对张三的人身伤害索赔案的建议。法院是以“提供劳务者受害责任”纠纷受理本案的案子，属于侵权赔偿法律纠纷，则葛洲坝某公司作为总包，应该证明自己在安全施工发生程序中按照《中华人民共和国安全生产法》(第十二届全国人民代表大会常务委员会第十次会议于2014年8月31日通过修改决定，对2002年6月29日《中华人民共和国安全生产法》作出重大修改，修改的内容自2014年12月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过）)规定，建立安全机构、设立专职安全员，配置安全设备，建立各种安全制度。新修改的《安全生产法》第二十五条明确规定“生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识，熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程，掌握本岗位的安全操作技能，了解事故应急处理措施，知悉自身在安全生产方面的权利和义务。未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业”最关键的是要在劳务（所有的）上岗前要全部要进行安全教育培训，留下培训记录安全承诺书（“生产经营单位应当建立安全生产教育和培训档案，如实记录安全生产教育和培训的时间、内容、参加人员以及考核结果等情况”）如果有充分的证据证明自己没有过错，则不承担人身侵权赔偿责任。

第六部分 法律法规司法解释（略）

作者简介

李继忠：北京盈科（武汉）律师事务所执业律师，工程师。具有企业法律顾问资格、独立董事资格。湖北律师协会建筑与房地产法律专业委员会委员。熟悉FIDIC合同及国际流行的PPP/PFI/PF2标准合同。联系方式：Mobile：13072744063 Email：lijizhong_007@163.com 博客：www.lijizhong007.blog.sohu.com。

李菡君：律师助理。