未签订劳动合同的双倍工资支付条件、仲裁时效等问题

文：广东尚融律师事务所/彭万红

一、典型案例：

张某于2009年2月1日进入东莞某电子公司工作，担任总工程师职务，月薪六千元，入职时，该公司并未注册，而是以某未注册的东莞市某某加工店名义在经营，2009年9月1日，该东莞某电子有限公司注册成立，该公司未为张某重新登记入职登记表，2010年6月30日，张某被公司无故辞退，自入职至辞退时，张某与公司未签订书面劳动合同。

张某于2010年7月2日申请劳动仲裁，要求公司支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额共计17个月，违法解雇的赔偿金共计4个月工资。

东莞市劳动争议仲裁院某劳动争议仲裁庭受理后，认为：公司多次发通知要求张某签订劳动合同，张某拒绝签订劳动合同，但公司并未将张某依法辞退，而是仍继续聘用张某至2010年6月30日，根据《劳动合同法》实施条例的规定，用人单位仍应当向劳动者支付双倍工资，但是由于张某2009年7月1日之前的双倍工资差额请求超过一年仲裁时效，不予支持，2010年2月1日之后的双倍工资差额超过一年，视为订立无固定期限劳动合同，无需支付双倍工资。

 遂裁决：1、电子公司向张某支付2009年7月1日至2010年1月31日期间共计7个月工资42000元的双倍工资差额；

         2、驳回其他仲裁请求。

裁决后，双方均为向法院起诉，目前已经生效。

这个案例具有相当的特殊性，存在以下法律争议问题：

1、该电子公司未注册时，是否需要支付双倍工资？或者该电子公司的前身，某加工店若有注册，电子公司是否需要支付双倍工资？

2、张某的双倍工资是否部分超过一年仲裁时效。

3、假设张某拒绝订立书面劳动合同属实，用人单位仍继续聘用，是否需要支付双倍工资？

二、法律规定适用解析：

1、该电子公司未注册时，是否需要支付双倍工资？或者该电子公司的前身，某加工店若有注册，电子公司是否需要支付双倍工资？

《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

何为“用人单位”，根据《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”根据该规定，并未明文规定是否需要领取营业执照，而是强调“组织”，即用人单位是一种组织，是否领取营业执照或者在相关部门登记能否作为认定组织的依据（比如医院是在卫生行政部门登记，不存在营业执照问题），如果在劳动者离职后公司一直未注册，未领取营业执照，则实践中劳动争议仲裁庭也不会受理，不认为是劳动关系，而由法院以雇佣关系为由予以受理。但是如若用工单位在无营业执照营业一段时间或者在公司筹备阶段聘用员工，在公司注册成立后，继续聘用员工，由此产生的法律责任是否存在承继？根据公司法有关理论，公司筹备阶段产生的债务，以“公司”名义签订的合同，公司成立后，承继其权利和义务的，成立后的公司为合同当事人。但是未签订劳动合同的双倍工资赔偿责任，在公司成立之前并未产生，因为并不存在劳动合同法上的用人单位，不存在签订劳动合同的义务，无义务则无责任，就不存在双倍工资的法律责任了，因此，也不存在承继问题。

 但是根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”这个在该规定未出台之前，东莞的劳动争议仲裁庭一般对未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生的争议不作为劳动争议受理，而是将其作为劳务关系，推给法院受理。那么该条规定已经确立了未有营业执照的单位亦可成为劳动关系的主体，也即应当承担劳动关系的权利和义务及法律责任。签订劳动合同为《劳动合同法》规定的用人单位的义务之一，由此产生的双倍工资的法律责任也自然成为没有营业执照的出资人承担的责任之一，因此，没有营业执照的单位或者组织同样可以成为《劳动合同法》的用人单位，可以成为劳动合同法的责任主体，只不过由于该单位是虚构的，没有独立的民事主体资格，其法律权利和义务自然应由其出资人享受或者承担。因此，没有营业执照所产生的用工行为，也应当依法签订劳动合同，如果未依法签订劳动合同，则应承担支付双倍工资的法律责任。而这种法律责任不需要用承继的理论来解释。本案中，该有限公司在注册之前的用工行为，未签订劳动合同，依法也应支付双倍工资。

2、张某的双倍工资是否部分超过一年仲裁时效？

自2008年1月1日《劳动合同法》至今，已经近三个年头，部分用人单位超过一年未与劳动者签订劳动合同，由此产生双倍工资的劳动争议，但是劳动者申请劳动仲裁，受一年仲裁时效的时间限制，一年的仲裁时效如何计算，成为争议问题，各地司法机构出现了不同的判例。

根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”

一种观点认为，双倍工资顾名思义属于“工资”范畴，属于劳动报酬，用人单位未支付双倍工资，应视为拖欠劳动报酬发生的争议，劳动者申请仲裁的时效不受一年限制，也即可以无限溯及既往（入职之时）。但是我们认为，双倍工资属于用人单位违反《劳动合同法》应当在用工一个月之内签订劳动合同的法律义务而苛以的法律责任，是一种赔偿责任，属于赔偿金范畴，而不是字面上的“工资”，非劳动报酬，因此适用一年的仲裁时效。但是如何计算起算时间，东莞的司法实践认为，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，如本案中张某2009年2月1日即入职，依法用人单位应于2009年3月1日之前与张某签订劳动合同，但是张某直至入职之日至离职之日都没有签订书面劳动合同，张某自3月份开始就知道或者应当知道其权利受到侵害，双倍工资起算时间应为2009年3月1日，则其3月份的双倍工资的赔偿要求应在一年内即2010年3月份之前提出仲裁，否则即超过了一年的仲裁时效，本案中张某于7月份才申请仲裁，因此，其双倍工资的请求仅支持2009年7月1日至2010年1月31日期间的双倍工资差额，2009年7月份之前的超过一年仲裁时效，不予支持，2010年1月31日，该用人单位超过一年未与张某签订劳动合同，应当自满一年之日起视为无固定期限劳动合同，不再支付双倍工资。但是部分东莞地区以外的其他部分地区的仲裁庭和法院认为，仲裁时效是当事人提起仲裁的实效期间，不是实体保护的权利期间，一般都认定解除劳动关系后的一年未仲裁时效期间，如劳动者在解除劳动关系后一年内提出双倍工资请求，都不存在超过仲裁时效的问题。

个人认为，东莞的仲裁庭所持一年仲裁时效的观点存在一定问题。就本案而言，假设如仲裁庭认为的张某仲裁时效起算点为2009年3月1日，同时双倍工资的起算点也为2009年3月1日，根据公司发放工资的惯例，是劳动者先提供劳动，然后发放工资，也即劳动者的本月工资，一般至少在下月发放，部分工厂采取压一个月工资的方式，本月工资会延迟至下下个月发放，也即张某3月份的工资至少会在4月份发放，那么，在张某还未领取到3月份工资的时候，张某如何知道3月份的双倍工资是否要支付，以及如何计算？因此，即使按照仲裁庭关于一年仲裁时效是从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算，也至少要从2009年4月份开始计算3月份的双倍工资仲裁时效。因此，东莞法律在处理仲裁时效问题上，又有自己另一套观点：自用人单位未订立劳动合同满一年时开始计算仲裁时效，如果超过一年，则劳动者双倍工资差额请求将得不到法律支持，如果在一年之内，则十一个月双倍工资差额可以全部获得支持。而深圳地区的仲裁庭和法院则存在第三种观点，即自双方解除劳动关系之日起计算仲裁时效，这个是比较倾向于保护劳动者利益的一种观点。

3、劳动者拒绝签订劳动合同，用人单位仍继续聘用劳动者，是否需要支付双倍工资？

根据《劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，该条并未规定劳动者不签订劳动合同，用人单位即不需要支付二倍工资，但是，根据2008年6月23日广东省高级人民法院、广东省仲裁委员会《关于适用＜劳动争议调解仲裁法＞、＜劳动合同法＞若干问题的指导意见》第二十一条第二款规定：“用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。”，该指导意见开创了仲裁庭、法院以劳动者拒签劳动合同为由裁决用人单位无需支付劳动者双倍工资的先例，且使得该条得意滥用，用人单位只需提供一些假公告、通知，或者当地劳动服务站虚假备案证明，即可以豁免用人单位二倍工资的法律责任。而这一规定，似乎被国务院随之颁布的《劳动合同法实施条例》所取代，该条例第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。” 不过，该条有两种理解，一种意见是劳动者不予用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，如果不终止，则需要向劳动者支付双倍工资；一种意见是劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知终止劳动关系，但是该条例并未规定未终止劳动关系，是否需要支付二倍工资，应视为不需要支付二倍工资。上述两种意见导致裁判结果截然不同，对于部分用人单位有证据证明是劳动者拒签劳动合同的，如果仍然继续聘用劳动者，不终止劳动关系，大部分法院或者仲裁机构会裁决用人单位无需支付二倍工资，本案中仲裁庭倾向于保护劳动者合法权益的角度出发，我们认为是正确的。

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