双倍工资法律适用问题探析

北京市东城区劳动争议仲裁委员会 寇学军

对于双倍工资法律适用的争论自2008年或更早开始一直就没有停止。作为解决我国劳动合同签订率低，以及无固定期限劳动合同订立率低问题的重要措施，劳动合同法第八十二条的确不负所望，劳动合同法实施的前4年中，劳动合同签订率大幅提升，双倍工资案件的发生率逐年下降，可见其规范作用十分明显。但八十二条也因过分追求效率；条款本身内容过于简单，无法应对复杂的现实情况；易引发道德风险；性质不明确等问题成为争论最多也是最激烈的条款之一。

一、双倍工资的性质

在现行法律法规中，没有直接规定或解释双倍工资的性质。随着《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《调解仲裁法》）的实施，因为确定适用时效条款的需要，学界和实务工作者对此开始进行探讨，但没有统一观点。笔者对双倍工资不敢妄下定论，但觉可另辟蹊径，采用排除法。因为关于双倍工资本质的争论起源于《调解仲裁法》第二十七条第四款，所以首先应排除劳动报酬，双倍工资不是劳动报酬。劳动报酬近似于一种合同之债，是基于劳动合同关系，双方约定，劳动者付出劳动，取得请求获得对价的债权，用人单位获得劳动转化的价值，承担支付劳动报酬的债务。显然双倍工资不是劳动者与用人单位约定产生的，也不是因劳动者提供劳动而直接获得的债权，它不是合同之债，因此双倍工资不适用《调解仲裁法》第二十七条第四款的规定。双倍工资之所以有工资之名，来源于法律规定的计算方法，即用人单位因未与劳动者签订合同或违法规定不与劳动者签订无固定期限劳动合同，以工资为计算基数，支付劳动者与工资相同数额的金额。故此处是立法缺陷，法律未明确规定该金额的性质，而仅规定了计算方法，而恰恰在文字表述时以工资结尾，极易令劳动者产生误解。

其次要排除的是损害赔偿，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同以及违法不与劳动者签订无固定期限劳动合同的行为均不是侵权行为。侵权行为指：行为人就其对他人的人身权利和财产权利造成的损害，依法应当承担过错责任或无过错责任的行为[1]。签订劳动合同是权利，也是义务，不论劳动者和用人单位都是如此。但该权利不能归属于人身或财产权利，用民法的理论很难解释该权利。不签订劳动合同行为会导致双方劳动关系内容不确定，或者在劳动仲裁审理中没有证据证明劳动关系。但这都不是对人身权或是财产权利的侵害，不被法律所保护。因此不符合构成侵权行为的要件。符合条件的劳动者要求签订无固定期限劳动合同是权利，是用人单位义务。但该权利同样不能归属于人身权利或者财产权利，用人单位违法不与劳动者签订无固定期限劳动合同，同样无法明确劳动者受到的法律保护范围内的权益损害，所以也不是侵权行为。因此双倍工资不是损害赔偿。

排除劳动报酬和侵权损害赔偿后。笔者认为双倍工资近似于法律责任，并且为制裁性法律责任方式。《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”而签订劳动合同需要劳动关系双方参与，“应当”两字规定了双方均有签订书面劳动合同的义务，相对应的双方也有要求对方与己方签订劳动合同的权利。第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同的情形，规定了用人单位的义务。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位不履行义务，未与劳动者签订劳动合同或者不与劳动者签订无固定期限劳动合同的责任，即双倍工资。所以双倍工资是用人单位违反了法定义务，承担由法律直接规定的的不利后果。是用人单位单方承担的法律责任。法律以此规定，制裁单位的违法行为，起到规范作用。

二、双倍工资的时效

上文所述，双倍工资不是劳动报酬，故不应适用《调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，而应依据该条第一款的规定。因此如何确定应当知道权利受侵害之日，就成为关键问题。司法实践中主要存在两种观点，第一种认为，双倍工资是按月计算的，应按照每月的发薪日作为请求当月双倍工资的应当知道权利受侵害之日。第二种认为，应将未与劳动者签订劳动合同或者不与劳动者签订无固定期限劳动合同的行为作为一个连续的违法行为看待，将违法行为结束之日作为应当知道权利受侵害之日。笔者认为两种观点均有道理，实际是一个价值选择问题。第一种观点是从立法目的的角度出发，八十二条具有强烈的目的性，就是要求劳动关系双方及时签订劳动合同，签订劳动合同是双方的权利和义务，将时效缩短，有利于督促劳动者向用人单位提出签订劳动合同，避免劳动者故意拖欠不签订劳动合同从而引发的道德风险，也使用人单位及早知晓其不签订劳动合同的法律后果，促使双方及早签订劳动合同，达到立法目的。第二种观点认为双倍工资带有制裁性、惩罚性，另外，考虑劳动者就业难，若起诉用人单位可能面临丢掉工作的窘境。故将时效延长，其一，可以降低劳动者维权风险，不至于因正当维权而丢掉工作；其二，可以使用人单位的违法行为面临更大的违法成本，让用人单位得到沉痛的教训，规范其行为。笔者现倾向于第一种观点，因第一种观点更能体现立法原意，使用人单位的违法行为在开始时就能得以及时纠正，稳定了劳动关系，避免引发道德风险，减少诉累。《劳动合同法》经过4年多的实施，大部分用人单位已经转变了思想，认识到签订劳动合同的重要作用和不签订的后果，也愿意与劳动者签订劳动合同，这与《劳动合同法》实施前用人单位惧怕签订劳动合同的情况已有很大不同，劳动者提出签订劳动合同并不会因此而失去工作。所以在两种观点都不违背公平原则下，显然第一种观点更具有效率。

三、双倍工资的构成要件

首先，双方存在劳动关系；其次，劳动者要求双倍工资期间有工资，如果工资是零，那么计算的双倍工资也为零；第三点是关键，《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”“未”是一种对客观情况的表述，即双方客观上不存在书面劳动合同。因此，只要用人单位与劳动者之间客观上没有签订书面劳动合同，就应视为用人单位没有履行义务，需承担法律责任，即支付双倍工资。而不考虑其他因素，例如劳动者是否有过错。如果劳动者确不与用人单位签订劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）第六条规定了救济方法，但用人单位并不会因此免责。《劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”此款规定中的“不”不仅是客观情况的表述，更带有价值判断，要求用人单位有故意违法的主观要件，因此要考虑其他因素，例如劳动者是否有过错。两款规定虽均为支付双倍工资，但在签订合同问题上有区别。第四，未签订书面劳动合同的情况下，依据《实施条例》第七条的规定，用人单位最多支付11个月双倍工资，并自满1年的当日视为双方已经签订了无固定期限劳动合同，因此也不需依据《劳动合同法》第八十二条第二款的规定支付双倍工资。

需要说明的一点是，《劳动合同法》第八十二条的两款规定，在特定条件下，存在法条竞合。例如，劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，在原劳动合同到期后，用人单位不仅不与劳动者签订无固定期限劳动合同，而且连书面的合同都没有签订。此时，即可适用第一款，又可适用第二款的规定。在同一部法律中存在法条竞合时，应判断是否有特别法存在，第八十二条第二款相对于第一款的规定，就属于特别法，因为劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件时，用人单位不签订书面合同，也属于不与劳动者签订无固定期限劳动合同的一种情况。其构成要件相对于第一款的规定更为特殊。因在符合第八十二条第二款的条件下，是排除适用第一款的，因此不签订无固定期限劳动合同的双倍工资是没有支付时间限制的。简单地讲，因为《劳动合同法》与《实施条例》对此并未做限制，因此依据第八十二条第二款支付的双倍工资可以多于11个月。

四、双倍工资的起算

在现时的司法实践中，劳动合同期限届满，用人单位未及时续立劳动合同，形成事实劳动关系，是要依据《劳动合同法》第八十二条第一款的规定支付双倍工资的。理由是避免在劳动合同到期后，用人单位不再与劳动者签订劳动合同，以规避《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定，签订无固定期限劳动合同。笔者认为上述观点不符合法律规定，根据《劳动合同法》第八十二条第一款的规定，双倍工资应自用工之日起一个月后起算。《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”可见，在同一个劳动关系中仅有一个用工之日。因此劳动合同期届满，双方未终止或解除劳动合同，也未续订劳动合同，劳动者继续工作，应认为是同一个劳动关系。如果双方均未对原劳动合同条款提出异议，劳动者继续工作，用人单位也继续接受劳动者的劳动，应视为双方继续按原劳动合同的标准（包含期限、工资等全部条款），继续履行劳动合同。因为在期满的当日和次日，劳动关系的要素并未变化，双方如无异议即可视为按原条款继续履行，如有异议，双方可对原合同进行变更，签订新合同，此时不存在规避《劳动合同法》第十四条第二款第三项的问题。因此，此种情况不应再支付双倍工资。

五、如何避免双倍工资争议

（一）及时签订劳动合同

在员工入职前，双方就应对劳动合同条款进行协商。《劳动合同法》规定，自用工之日起建立劳动关系。因此在用工之日前签订劳动合同是最佳时期，此时双方并未建立劳动关系，对于大部分非高端岗位，用人单位在协商条款时亦存在一定优势。在用工之日前签订劳动合同可避免劳动者在建立劳动关系后恶意协商，以对条款协议不一致为由，拖延与用人单位签订劳动合同，获取双倍工资。

（二）建立完善劳动合同制度

用人单位应妥善管理劳动合同，建立劳动合同台账，避免丢失劳动合同。对于人事经理的劳动合同应予以足够重视。在劳动合同到期的一个月前开始续订或终止劳动合同工作，避免因到期后继续用工，而产生双倍工资。

（三）定期自查，排除隐患

用人单位对于员工入职和离职应进行严格统一管理，不能分散人事权，避免产生不通过人事部门而由业务部门直接招聘人员的情况，人事和财务部门应定期对企业的人事情况进行自查，如发现问题应及时补签劳动合同。

（四）建立工会，加强调解