简论“二倍工资”的法律适用与实践认识

北京金诚同达律师事务所 梁 枫

近年来，由于用人单位未及时签订书面劳动合同、未依法与劳动者签订无固定期限劳动合同，而引发劳动者要求支付双倍工资的争议屡见不鲜，但此类争议的处理在企业管理与劳动争议仲裁和司法实践中存在不同认识。

现就以下几个问题谈谈自己的看法和认识：

一、用人单位支付的双倍工资中的第二份工资是否具备工资的属性？劳动者要求未签书面劳动合同双倍工资如何适用仲裁时效的规定？

在用人单位因未签订劳动合同应向劳动者支付“二倍工资”的第二份“工资”，究竟是否具备“工资”的属性，是否应按工资看待，是二倍工资相关争议中最为源头性的问题。要回答这个问题，应考虑两个因素：一方面要研究“工资”的具体含义，另一方面要正确认识《劳动合同法》中第82条关于“二倍工资”规定的立法意图。

首先，根据劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发［1995］309号）第53条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。此外，根据《工资支付暂行规定》第3条规定：“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。” 显然，工资的内涵应为劳动者的劳动报酬。劳动者与用人单位建立事实劳动关系后，双方即对劳动报酬进行了约定。在这里，关于劳动报酬——也就是“工资”金额的约定是非常明确的。如双方在建立劳动关系伊始约定，劳动者月工资为1500元。根据劳动合同法规定，如双方在建立劳动关系一个月后，用人单位仍未与劳动者签订书面劳动合同，用人单位则每月应向劳动者支付3000元。其中，第一个1500元显然是劳动报酬，第二个1500元则是法律对用人单位惩罚而做出的。

其次，从《劳动合同法》第82条规定中因果关系来看，用人单位向劳动者支付二倍工资是附有必要条件的，即只有用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，才向劳动者每月支付二倍的工资。因此，在这种情况下，支付二倍工资显然是作为对未与劳动者签订二倍工资的用人单位的惩罚，而并非双方当初约定好的劳动报酬。

因此，综合上述分析，用人单位支付的双倍工资中的第二份“工资”，虽然在法律条文的字面上称之为“工资”，但从其实质内容上来看，其根本不具备工资的属性，不应作为工资看待。

明确了以上问题以后，劳动者要求未签书面劳动合同双倍工资如何适用仲裁时效也就迎刃而解了。

根据《劳动争议调解仲裁法》第27条规定， 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。 因此，在双方建立事实劳动关系以后，如果用人单位未向劳动者支付任何报酬，则劳动者要求支付劳动报酬的仲裁请求，在双方存续劳动关系期间应不受一年仲裁时效的限制；如果用人单位已按月向劳动者支付了劳动报酬，劳动者根据《劳动合同法》第82条要求用人单位支付第二倍的“工资”时，因该所谓第二倍“工资”并非劳动报酬，所以应受一年仲裁时效的限制。

二、建立劳动关系未订立劳动合同的时间超过一年，用人单位是否还有义务支付双倍工资？

《<劳动合同法>实施条例》第7条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。从上述规定来看，支付二倍工资的时间区间是非常明确的，即自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日。

根据《劳动合同法》第14条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。此时，用人单位应及时与劳动者补订书面劳动合同。在这里，法律并未规定用人单位未及时补订劳动合同的法律责任。

因此，建立劳动关系未订立劳动合同的时间超过一年，用人单位可以不再支付双倍工资，而应尽快与劳动者补订书面无固定期限劳动合同。

三、劳动者符合订立无固定期限劳动合同，而用人单位订立固定期限劳动合同，劳动者要求支付双倍工资，是否应有支付最长时间？

根据《劳动合同法》第82条规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

笔者认为，如果用人单位在一年之内与劳动者订立了无固定期限劳动合同，应当自应订立无固定期限劳动合同之日至实际订立无固定期限劳动合同之日，每月支付二倍工资；如果应当订立无固定期限劳动合同而只是订立了固定期限劳动合同，而未依法订立无固定期限劳动合同的期限超过一年，应按照《<劳动合同法>实施条例》第7条的规定执行。

《<劳动合同法>实施条例》第7条规定,用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

根据《劳动合同法》第12条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。因此，上述规定中的“订立书面劳动合同”应该包含“订立无固定期限劳动合同”。

结合本议题，关于这里的“用工之日”，不应狭隘地理解为用人单位初次用工之日，而应理解为应当签订无固定期限劳动合同之日，即作为用人单位的用工之日。

因此，如果把依法应当签订无固定期限劳动合同之日，作为《<劳动合同法>实施条例》第7条规定中规定的“用工之日”开始计算，劳动者要求支付二倍工资应有最长时限限制，即最多不超过11个月。如果用人单位与劳动者依法应当签订无固定期限劳动合同，而签订了固定期限劳动合同满一年后，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，并应及时补订。

四、劳动合同期限届满，用人单位未及时续立劳动合同，形成事实劳动关系，是否有义务支付双倍工资？

按照《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。有人认为，劳动合同期满未及时续签而造成形成事实劳动关系的，并不属于《劳动合同法》第82条规定的“自用工之日”，因此不应支付二倍工资。

笔者认为，劳动合同法第82条规定所规定的“用工之日”，不应狭义地理解为“初次用工”，而只要有实际用工而未签订劳动合同的，即应视为“用工之日”。因此，劳动合同期限届满后，用人单位未及时续立劳动合同，形成事实劳动关系超过一个月的，即应按照规定从第二个月开始支付二倍工资。

五、为避免和减少劳动争议，用人单位在管理上应注意什么问题？

为避免和减少因未签订劳动合同而可能导致劳动者主张二倍工资，用人单位在管理上应注意以下几点：

1、用人单位对劳动者开始实际用工后，应在初次用工之日后一个月内与员工签订书面劳动合同。一个月内，劳动者不同意签订书面劳动合同的，应及时终止事实劳动关系。

2、劳动合同期满后，如继续用工，应在一个月内与员工续签劳动合同。

3、根据法律规定符合签订无固定期限劳动合同情形的，应当签订无固定期限劳动合同的，而不应签订其他期限劳动合同。