《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》的讨论（三）_

兰泉拷问HR（七）

《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》的讨论（三）

最高法院公布征求意见稿的目的，一方面了解社会各阶层的意见，更重要的是要了解各类企业劳动关系的现状。本次讨论中人网HR提出的意见、建议如果被最高法院所采纳，这种精彩是否就需要你的积极参与，请在“兰泉拷问HR”讨论中说出自己的意见、建议！
第九个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第118条
第118条【真派遣假外包的认定】用人单位将部分业务或职能工作发包给其他用人单位，如果存在以下情形，可以认定双方为劳务派遣关系：
（一）工作时间、工作场所由发包方决定或控制；
（二）生产工具、原材料由发包方提供；
（三）承包方的生产经营范围与承包的业务没有关系；
（四）其他符合劳务派遣的特征的情形。

借鉴案例
如何认定真派遣假外包？

A公司为一劳务派遣公司，公司近期通过竞标外包了二个项目。
一项目为B公司生产塑料产品，由于B公司准备拆迁，由A公司在外租了一生产车间进行生产，具体的工作时间由A公司决定，但生产的设备，生产工具以及生产原料等由B公司提供。
另一项目为C医院做清洁，打扫清洁时间由医院决定，但打扫清洁的工具以及洗涤用品由A公司提供。
A公司的经营业务与上述两个项目之间没有任何关系。
兰泉提问：
你认为在认定假外包上本条款是否存在漏洞？

兰泉提示：
在特定情况下要具备上述全部条件才能认定真派遣假外包难度较大。

兰泉回复：
你认为在认定假外包上本条款是否存在漏洞？
劳务派遣与劳务外包的最大区别在于对劳动者在劳动过程中是否进行管理。
从这一区别看本条规定可以看出：
1、工作时间、工作场所由发包方决定或控制：
应该与真派遣假外包的认定没有直接关系，不论是劳务派遣还是劳务外包，工作时间、工作场所在某种意义上不一定是劳务派遣单位、劳务承接单位所决定，既然是服务、提供劳动成果都决定了工作时间、工作场所均要与用工、发包单位同步。否则假外包单位要规避这一点并不是不可能，案例B公司项目就是最好的证明。

2、生产工具、原材料由发包方提供：
这一情形可以约束相关生产型企业，但对服务型单位的约束比较小。如案例C医院项目涉及的生产工具比较简单，生产所需的相关材料可以自己购买管理，根本不需要发包单位提供。

3、承包方的生产经营范围与承包的业务没有关系：
这一点应该说是认定真派遣假外包的核心。即劳务派遣公司的核心在于人力资源的管理，除非外包的项目为人力资源管理，否则其他项目无法与其生产经营范围相匹配（不排除劳务派遣公司成立其他公司承接相同事项的外包业务）。

如果按照本条规定要求具备四个条件才能构成真派遣假外包的话，所有的外包公司都会进行有效规避。但如果将认定条件进行缩小的话，要认定真派遣假外包就可能实现。

兰泉建议本条规定做以下修改：
第118条【真派遣假外包的认定】用人单位将部分业务或职能工作发包给其他用人单位，如果存在以下二个以上情形并符合劳务派遣规定的情形，可以认定双方为劳务派遣关系：
（一）工作时间、工作场所由发包方决定或控制；
（二）生产设备（工具）、原材料主要由发包方提供；
（三）承包方的生产经营范围与承包的业务没有关系；

将四个条件改为三个条件，只要符合二个以上（包括二个）条件并符合劳务派遣规定的情形，即构成真派遣假外包。其中第一、三种情形可以限制范围性单位，第二、三情形可以限制生产型单位。

第十个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第121条
第121条【工伤或职业病劳动者的精神损害赔偿】劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病，劳动者或者其近亲属已享受工伤保险待遇，又依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿责任的，人民法院应予支持。

兰泉提问：
一、在工伤事故由第三人造成的情况下你认为能否向用人单位主张精神损害赔偿责任？

兰泉提示：
工伤事故由第三人承担全部责任的情况下，用人单位代为承担后能否向第三人追偿？

二、本条款你认为是否存在缺陷？

兰泉提示：
患有职业病职工主张用人单位承担精神损害赔偿责任有《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定为依据，而一般工伤职工主张该权利能否参照？
附：《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定：职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。

兰泉回复：
一、在工伤事故由第三人造成的情况下你认为能否向用人单位主张精神损害赔偿责任？
就两种工伤性质而言，职业病是基于生产过程中慢性、急性伤害造成的，工伤职工自身或者第三人的伤害比较少见。患有职业病职工向用人单位主张精神损害赔偿有《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定为依据，而一般工伤主张精神损害赔偿没有法律依据。

另一方面一般工伤发生的情形比较复杂，有生产过程中的受到伤害、有生产过程中第三人造成的伤害、视同工伤情形等。如果一般工伤参照《中华人民共和国职业病防治法》主张精神损害赔偿，严格意义上说用人单位处理生产过程中发生的工伤比较简单，第三人行为或者视同工伤情形处理确比较复杂。

如第三人行为：在用人单位代为赔偿后应该有权向第三人进行追偿，但这种追偿的结果可能95%以上还是由用人单位承担。
如视同工伤情形：如果是交通事故应该说在交通事故赔偿中已解决这一问题，如果重复向用人单位主张这一赔偿将构成不当得利。

二、本条款你认为是否存在缺陷？
兰泉认为一般工伤职工要求用人单位承担精神损害赔偿责任，应当在《工伤保险条例》、《社会保险法》作出明确规定后再出台相关的司法解释。在没有出台相关规定前保留患有职业病职工的精神损害赔偿规定，而一般工伤主张精神损害赔偿的规定应考虑取消。

第十一个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第145条
第145条【学生工的认定】在校学生在勤工俭学或实习、见习、学徒期间，与所在单位发生争议，在校学生请求确认与所在单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。但双方签订了劳动合同的除外。
兰泉提问：
一、你认为在此期间发生事故后，由谁承担责任？

兰泉提示：
发生事故后责任的划分、相关费用应怎样承担。

二、仅以身份认定不存在劳动关系对后期双方签订劳动合同有哪些影响？

兰泉提示：
用人单位对已完成论文答辩的学生是否签订劳动合同。

兰泉回复：
一、你认为在此期间发生事故后，由谁承担责任？
在校学生与用人单位的关系不论是认定劳动关系、还是不认定劳动关系都存在一个问题。
认定劳动关系，与学生的身份不符，也不能缴纳社会保险。不认定劳动关系，在大学生毕业后即与用人单位签订劳动合同，在这种情况下双方是否有必要约定试用期？
兰泉认为采取以前认定临时工工作年限的办法可能解决大学生毕业之前工作年限的计算以及试用期问题。
但本条规定限定的范围为在校学生在勤工俭学或实习、见习、学徒期间，如果本条规定出台等于告知用人单位不要与在校学生在毕业前签订劳动合同，以学生的身份全面否认双方存在劳动关系，而为劳务关系并按此身份解决双方的争议。

二、仅以身份认定不存在劳动关系对后期双方签订劳动合同有哪些影响？
兰泉认为本条规定要解决的问题不仅仅是争议的问题，更重要的要解决身份问题。如果要解决争议的问题本条款没有规定的必要，不规定默认大学生在用人单位连续工作并符合劳动关系条件后双方签订劳动合同更有利于解决争议。
另一方面在大学生毕业后才与用人单位签订劳动合同，认可其之前的工作年限更利于解决试用期的问题（当然之前的工作年限不存在补缴社会保险的问题）。

第十二个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第148条
第148条【带薪年休假的时效】劳动者未休年休假，用人单位应支付带薪年休假是违反法律规定应承担的法律责任，劳动者主张带薪年休假待遇的，适用《劳动争议调解仲裁法》第一款、第二款、第三款的规定。因带薪年休假可以跨年度安排，劳动者主张带薪年休假的时效为两年。