全国律协劳动和社会保障法专业委员会2015年年会综述

 

　　2015年11月28日至11月29日，经过20余日的紧张筹备，新常态下劳动关系法律调整研讨会暨中华全国律师协会劳动和社会保障法专业委员会2015年年会，在北京城建北苑大酒店隆重召开。

 

 

 

　　2015年“新常态”一词成为经济领域最大的热词，在今年APEC会议上，习近平首次系统阐述了“新常态”的含义：速度——从高速增长转为中高速增长；结构——经济结构不断优化升级；动力——从要素驱动、投资驱动转向创新驱动。因此并非增速低了就是“新常态”，而是要同时优化结构，向创新驱动要动力。在此国家经济放缓、结构转型升级的重要时刻，全国律师协会劳动和社会保障法专业委员会紧跟经济形势，适时召开了“新常态下劳动关系法律调整研讨会”。

 

　　本次研讨会由中华全国律师协会劳动和社会保障法专业委员会、北京市律师协会共同主办，中国劳动关系学院协办。来自全国各地的劳动法律师、劳动行政部门人员、法官、企业管理人员等约140人参加了会议。

 

　　开幕

 

　　2015年11月28日上午，中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会2015年会暨新常态下劳动关系法律调整研讨会在一派欢乐祥和热烈的气氛中开幕。开幕式由中国社会法学会副会长、北京金杜律师事务所姜俊禄律师主持。中华全国律师协会秘书长何勇、北京市律师协会副会长庞正中领导出席本届年会。会议还邀请了国家发展改革委员会社会发展研究所所长杨宜勇先生、北京大学法学院教授湛中乐、全国总工会民主管理部部长杨汉平、湖南省人社厅法规处处长刘文华、中南财经大学法学院教授韩桂君等嘉宾出席了年会开幕式。

 

 

　　全国律协何勇秘书长首先致辞。何勇秘书长代表全国律协对本次会议的召开表示热烈的祝贺，对专家学者的到来表示热烈的欢迎。他指出，今年的会议很有特色，不仅有中央机关、社会团体、全国总工会的嘉宾，而且还有高校、仲裁、司法、劳动、行政、企业系统专门从事劳动法律理论研究的一线专家，来自全国各地的劳动法专业律师和各地的朋友聚集一堂，共同探讨我国劳动法制度改革与发展的盛果。律师协会是律师行业性、专业性的组织。在律师协会的日常运行中，主要依靠的是以律师为主体的专门委员会和专业委员会。相对于维权、宣传、教育等等这些专门委员会而言，专业委员会是律师业务工作的机构和平台。劳专委是一个非常有特色、也很特殊的专业委员会。在遍布全国的80多名委员中，有8名全国劳模、五一奖章获得者，或者是在全国受到表彰的十佳劳动者维权代表。在这支队伍中有一批致力于劳动法理论和研究的专家、学者，他们参与劳动立法活动，提出很多有实效的立法和改革的建议，不仅在业内得到了公认的优良的评价，也受到了立法、司法和行政机关的欢迎和认可。在这些劳动法律师当中，更多的人是默默无闻地工作在维护社会稳定、构建和谐劳动关系的第一线。在全国律协劳专委的倡导下，全国各地劳动立法部门和仲裁、法院、法院、工会、司法行政、社保、检察等等建立起了多方联动的机制，参与到社会劳动纠纷化解的过程中，调解处理了大量的劳动争议案件。这是律师践行社会主义核心价值观，加强创新社会管理，积极的参与提升社会治理，用实际行动回报社会的积极表现。最后，何勇秘书长预祝本次会议圆满召开，成为劳动法律师的一次盛宴。

 

　　随后，本次年会的东道主——北京市律师协会的副会长庞正中发表了热情洋溢的致辞。庞正中副会长首先代表北京市律师协会，向到会的各位领导、嘉宾和全体律师同仁们表示最热烈的欢迎。庞正中副会长指出，劳动关系是生产关系当中最重要的组成部分，是最基本、最重要的社会关系之一，劳动关系是否和谐，事关广大职工和企业的切身利益，事关经济发展和社会和谐。当前，我国处于社会经济转型的时期，劳动经济的主体及其利益诉求越来越多元化，劳动关系矛盾已进入一个凸显期和多发期，劳动争议案件居高不下，构建和谐劳动关系的任务艰巨繁重。今年3月21日，中共中央国务院首次就劳动关系问题发布了《中共中央国务院关于构建和谐劳动关系的意见》，就构建和谐劳动关系的指导思想、工作原则和目标任务等提出了26条具体意见，足见国家对依法建设和谐劳动关系的重视。当前，中国法治化的进程日益推进，律师的专业化日渐成为律师业发展的大势所趋，劳动法业务已经成为律师专业细分下一枝独秀的专业领域。全国律协劳专委作为全国律协律师行业当中代表劳动法业务水平最高的一个专业组织，一直走在中国劳动法律师业务发展的最前沿。本次会议不仅仅是全国律协劳专委的例行年会，更是一次新常态下劳动关系法律调整的高端专业研讨会，这次会议不仅就新形势下律师劳动业务发展及相关热点问题对策进行研讨，还将围绕中共中央【2015】10号文件《关于构建和谐劳动关系的意见》、国务院【2015】54号文件《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》和中央政法委《关于律师参与化解和代理涉法涉诉信访案件的意见》，结合律师的业务实践和未来的发展方向，进行深入的研究和讨论。这些充分表明，全国律协劳专委在引领全国律师法律业务方面表达了自己的使命和责任。北京律协刚刚完成57个专业委员的换届，11月1号新一届的劳动与社会保障专业委员会正式成立，顺利实现了新老交替的工作延续。北京律协劳专委一直是所有专业委员会当中表现最突出的专业委员会之一。长期以来，北京律协劳动法委员会一直也是全国律协劳专委举行各种专业活动的骨干力量。同时，北京的劳动法专业律师凭借自己的专业优势，在长期的业务实践当中彰显出了专业律师在社会治理当中的独特作用，为首都的社会法治建设和加强社会稳定发挥了重要作用。希望通过本次大会，来自全国各地大会的劳动法专业律师、业界大腕和在劳动法专业领域的法官、学者、管理专家、仲裁员，进行全面的沟通交流和思想碰撞，给每一位参会者带来超值的收获和启迪。

 

　　姜俊禄律师对庞正中副会长热情洋溢的致辞表示了感谢。全国律协劳专委成立13年以来，第一次和北京律协一起合办年会。从全国律协劳专委的发起、运行到人员的支持，北京律协做出了巨大贡献，特别感谢北京市律师协会长期以来对全国律协劳专委的大力支持，以及对这次大会的支持！

 

　　嘉宾演讲 

 

　　生育权与就业权•中等收入陷阱•工会改革

 

　　本届年会邀请三位嘉宾从宏观的角度给大家介绍了“新常态”下经济特点及工会改革方向。

 

　　首先，北京大学法学院教授、博士生导师、中国行政法学研究会副会长湛中乐教授发表了关于“全面实施一对夫妇可生育两个孩子政策”的出台背景的主题报告。

 

　　近年来，面临人口结构和男女性别比的失衡，老年社会的提前到来，未来政府养老的负担加重，以及现在失独家庭在一定时期里不断的增加等等因素，无论是国家层面还是从个人家庭计划发展方面，都使得我们不得不正视传统计划生育的内涵也就是独生子女政策的检讨与反省。最近两三年，国家的人口生育政策从三十几年前的独生子女政策为主，转变为事实上法律过去所确认的双独政策，到了十八届三中全会实现了所谓的单独二孩，到今年全面确定了二孩政策，特别值得我们关注。《人口计划生育法》的出台，大家看立法目的上强调人口数量的素质，强调人口素质的提高，强调人口与资源与社会环境要相协调，要可持续发展。

 

　　在2012年的时候，由5人发起并得到宪法、行政法和人格法领域的15个专家教授的支持，共同签名提出了《尽快启动人口计划生育法全面修改的公民建议书》，建议全国人大常委会尽快启动全面修改《人口计划生育法》的重要工作。建议书从生育审批的不合宪、授权地方导致提倡变成强制、建议取消或废除社会抚养费、废除对国家工作人员的处分等六个方面展开。2015年再次发起20多所高校的56名专家教授联名提出建议。最终促使十八届五中全会通过了全面放开“二孩政策”。

 

　　湛中乐教授认为全面的二孩政策是一个还权于民的问题。一个是人权保障，一个是自由保障，而不是简单的全面放开二孩政策。当然我们无法回避的问题是，生育政策的变化必然会带来新的问题和争议，最直接的就是女性就业难度加大，对女性的就业歧视会增加，希望这些争议能够得到合法、合理的解决。

 

　　接下来，国家发改委社会发展委员所杨宜勇所长发表了“中等收入陷阱与劳动法改革”的主题演讲。

 

　　杨宜勇教授在“中等收入陷阱与劳动法改革”这一经济学领域驰骋多年。他首先向大家详细解释了什么是中等收入。世界银行是这么来算的：在一个国家，算出一个平均收入，平均数乘以1.50%就是高收入，低于平均数50%，就是低收入。两者之间就是中等收入。用最近的数据来看，世界各国2011年中等收入是4036元到12476元之间，超过1.2万就是高收入国家，超过了12476元就走出了中等收入陷阱，如果没有就还在那个陷阱里边。从全球来看，世界二次大战以后顺利走出中等收入的国家很少。到2025年跨越中等收入陷阱，人均GDP要1.5万美元。未来中国想顺利走出中等收入陷阱就要用自己的智慧，要有自主的研发和创新，要有自己的品牌。“一带一路”就是我们替代对抗奥巴马的战略，要在海外再造一个中国，未来要发挥竞争优势。

 

　　中国的劳动法虽然有，但很多都是宣誓性的法律，立法质量不是太高。总体来说，有总比没有强。有社会法，但没有社会保障。德国有社会法，而且有社会法院。德国把劳动问题和社会保障问题一起解决，这是我期待的未来中国法律框架新的变动的方向。

 

　　最后，来自中华全国总工会民主管理部部长杨汉平先生作了“中国工会改革”的主题报告，报告围绕全国总工会该给的思路和方案展开。

 

　　杨汉平部长向与会人员介绍了全总经过调研提出的多达27条的改革方案，主要包括：改进工会领导机构人员的构成和全总的设置，把目前的六个部门合并成基层工作部、职工权益工作部、劳动和经济工作部三个部门，另外新增设两个部门网络工作部和社会工作部。改进机关干部的管理方式，今后要建立一支专职为主、兼职与挂职相结合的机关干部队伍，要从劳模和一线工作者考虑遴选机关干部。创新职工建功立业的载体和方式，做强工会的工作品牌，改善劳模评选和宣传的管理方式。拓展职工技能培训，维护职工的基本权益，健全工会劳动法律监督制度和职工法律援助制度。健全协商民主，加强基层工会的组织建设等。这个方案已经通过了，经过这次改革，今后工会的活力会进一步增强，各级工会干部的责任感、使命感和维权能力会提高。同时，劳动关系利益博弈会初步的显现化，利益逐步向职工倾斜，这是一个大方向。希望劳动法律师们作为劳动关系的协调者、建设者，要秉承发展大方向，按照法律的基本规律去做，希望大家能够更多的宣传劳动法制，更多的向工会、向职工倾斜。

 

　　三位嘉宾的精彩演讲，拓宽了与会代表的眼界，丰富了与会代表的知识，加深了对劳动法的理解，更加明确了劳动法律师的时代责任和使命。

 

　　律师业务研讨

 

　　律师业务研究报告•和谐劳动关系构建•劳动争议信访

 

　　11月28日下午，与会代表分为两组，围绕以下三个主题进行了热烈的研讨：

 

　　（一）中国律师业务发展研究

 

　　对于中国律师劳动法业务的发展，与会代表普通认为新常态经济形势下，劳动争议案件数量持续增长，群体性案件增多，企业裁员增多。对于中西部来说，劳动争议点更多的落在养老保险和社会保障上，甚至包括律师本身的退休问题；而对于沿海省份来说，企业规章制度建设、法律风险防范等非诉讼案件增多，集体谈判数量集中，高管劳动争议案件数量上升，珠三角地区企业由于订单量减少，企业欠薪案件明显早发。另外，广东省和上海市代表还向大家介绍了诸如社保审计、企业合规审查、人力资源外包、对企业进行管理咨询等新型的劳动法律业务。

 

　　（二）新形势下律师劳动法业务研讨及相关热点问题的对策

 

　　这个研讨议题是围绕中国中央【2015】10号文件《关于构建和谐劳动关系的意见》以及国务院【2015】54号文件《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》展开的。对于新形势下律师法业务研讨及相关热点的对策，如何构建和谐劳动关系方面，大部分省市的代表提出了当地建立了律师担任兼职仲裁员制度，有些省市如广东省、云南省就当地高发的普遍性劳动争议疑难问题，由当地高院牵头会同仲裁委员会共同出具了裁判意见，为当地劳动争议的解决提供指导。有些省市通过政府购买律师法律服务方式，如北京市建立的六方联动的调解机制，一年调解案件两万件，有效的化解社会矛盾；湖南省通过企业和政府共同出资购买律师服务为中小企业进行服务。有些省市由省律协牵头，与当地省人社厅一起，办理律师培训班，提高律师处理劳动法律业务的能力。广东各级工会都有律师团，有1600多名律师，各种集体争议都有律师进行对接，有效的化解了社会矛盾。

 

　　（三）当前涉法涉诉劳动争议信访案件的处理方法与研究

 

　　对于当前涉诉涉访劳动争议信访案件的处理方法和研究，各地代表纷纷介绍了当地的实施经验。

 

　　上海市蓝白律师事务所的张斌律师介绍，律师介入信访案件主要起到三方面作用，一是解释法律；二是心理疏导；三是引导诉讼。广东省代表刘继承律师介绍，广东省成立了律师组成的中立服务社来解决信访问题。江西省代表提出，组织律师参与信访工作，律师参与是公益性的，保证了律师的中立地位，对参加信访的当事人也有了说服力。河南省代表表示，处理信访工作，首先要尊重权益，其次要认真分析，依法处理；再次要依法引导，律师可以通过法律意见书的方式给政府提供法律建议。

 

　　“北京之夜•律师沙龙”

 

　　当晚八点整，由北京市律协劳委会组织的以《从“滴滴打车”的用工模式看“互联网+”新形势下劳动关系认定标准》为主题的“北京之夜•律师沙龙”正式开始，这一紧跟时代、富有创新意识、走在时代前沿的话题，吸引了与会各方代表的注意力，大家济济一堂，各抒己见。

 

　　来自北京、陕西、山东、广东、重庆等地共八位律师分别从互联网+的概念理论、中国劳动法与美国劳动法的基准差别、小桔公司对滴滴专车司机的实际管理、中国司法实践与美国判决的特点等方面发表精彩的讨论意见。

 

　　北京市律协劳委会邀请了北京市海淀区人民法院的李盛荣法官、马千里法官对律师们发表的意见做了点评。李盛荣法官从知识产权对经济发展的重要作用出发，谈到互联网+对传统行业的创新和优化，谈到互联网+的经济价值。马千里法官从社会生活的角度，对认定劳动关系和不认定劳动关系的利弊及影响进行了比较分析。

 

　　姜俊禄律师在总评时指出劳动法律是基于劳动政策，通过劳动法的发展历史来看，10年是一个周期，一个周期保护劳动者，下一个周期倾向于企业。和谐劳动关系是保护劳动者，政策转为法律转为司法需要一个过程，但客观存在又改变不了，所以作为律师给客户提供法律意见时需要兼顾到各方面的因素，全面客观。

热点、难点大讨论

 

　　劳动合同法的执法困境•劳动法的冬天或春天

 

　　11月29日上午，大会举行了由嘉宾为主，与会代表互动、自由辩论的对当前劳动关系领域亮点、热点、难点、疑点问题的大讨论，由全国律协专委会副会长王杰律师主持。

 

　　第一个研讨主题：从上海家化案企业违法解雇员工的去与留看劳动合同法适用中的两难处境。

 

　　研讨嘉宾为：本案上海家化的代理人的北京君合（上海）律师事务所马建军律师、和康源集团翟继满副总裁、北京市第二中级人民法院的窦江涛法官、北京市劳动人事争议仲裁委员会杜军调研员、重庆市万州区人民法院徐增鹏法官、北京市劳动和社会保障法学会张恒顺秘书长。

 

　　主持人提出，劳动关系好比夫妻关系，夫妻关系可以破镜重圆，劳动关系能否破镜重圆，希望台上嘉宾和台下律师共同分享。

 

　　马建军律师作为上海家化案的用人单位代理律师，首先介绍了本案的现状，在二审法院做出生效判决后，上海家化已经恢复与王茁的劳动关系，并且向其发出关于工作岗位的协商函，由于协商不成，已经安排其工作，但是由于王茁一直没有到岗上班，故公司按照上海市最低工资标准给其发放工资，双方劳动关系处于僵持状态。他认为公司与高级管理者之间实际上是雇佣关系，或者可以说是委任关系，在和劳动关系发生冲突后，在新常态下要有新的思路。他提出了自己对这个案件的思考：第一，什么是劳动者，劳动者是否分层；第二，什么是用人单位，作为总经理，聘用他的是董事会而不是公司；第三，什么是雇佣关系，高管与董事会之间的雇佣关系反映到劳动合同上，是否对等；第四，什么是劳动关系，王茁恢复劳动关系却没有工作岗位。他希望通过对这个案件的研讨，推动立法的发展和完善，对不同劳动者实现分层管理。

 

　　翟继满副总裁提出，企业劳动关系的作用力有三种：第一种是规范；第二个是归责；第三个是心理契约，也就是无形的心理的期待。这三种作用力依次往上是效力递减，但是作用递增。除了法律的调整规律或者是规范以外，还有企业治理、企业管理的手段。

 

　　杜军调研员提出，对《劳动合同法》第48条“劳动合同不能继续履行”应该怎么去理解，怎么去把握？有两个概念，一个是继续履行劳动合同，另一个是恢复劳动关系，这两个概念是完全一样的。但这个案子的判决有个导向，就是用人单位违法解除劳动合同后，无法继续履行劳动合同，但可以恢复劳动关系，这样导致一个生效判决将劳动者判回去，再产生另外一个纠纷，进入循环诉讼。司法实践中确实要继续探讨研究把握劳动合同不能继续履行的客观事实判断以及裁判规则。

窦江涛法官从利益平衡的角度谈到高管要求恢复履行劳动合同问题。他提到目前法院对于恢复劳动关系后劳动者的工资损失赔偿的裁判标准有这么几种：第一种按最低工资支付，就是通常在解除程序存在瑕疵的时候适用；第二个标准是按照社平工资支付；第三个标准是按照社平工资三倍支付；第四个标准按原工资的50-70%酌定；第五个标准是原工资的标准。当我们在选这个标准的时候就是在做一个利益衡平的问题。

 

　　张恒顺秘书长从历史的角度和企业管理的角度提出评判。他认为，企业管理的水平亟待提高、律师的实践水平需要提高，不同的劳动争议可以有不同的出路来解决，对于解除违纪职工，必须有一套合理合法的依据和程序来解决。

 

　　第二个研讨主题：“新常态下劳动关系立法和执法将面对的春天还是冬天”

 

　　参加研讨的嘉宾有：中国劳动关系学院姜颖教授、北京市海淀区人民法院李盛荣庭长、江苏亿城律师事务所陈扬律师、湖南省人力资源和社会保障厅刘文华处长、中南财经大学法学院韩桂君教授、北京市海淀区人民法院马千里庭长。

 

　　姜颖教授首先发言，她的观点是劳动立法和执法既不是春天，也不是冬天，可能是一个夏天，正在出汗阶段。劳动立法在我们国家前几年有比较大的进展，但是确实我们国家的经济社会发展很快，劳动关系又是一个非常活跃、非常复杂的法律关系，应该说比刑事、民事、行政法律关系更要复杂。因此，在劳动立法方面应该通过以下几方面的制度建设共同推动劳动关系的调整：第一，实体上应该允许各个地方根据自己的情况制定适合的法规政策；第二，要推动程序方面制度的改革；第三，要重视劳动争议处理的立法；第四，要推动集体协商，要在企业内建立平等协商民主管理的制度。

 

　　韩桂君教授指出，劳动立法和执法到底是从大的层面理解还是从细的层面理解，律师法官各持一辞。她认为应该选择道德层面来理解。我们要关注的可能除了物质、细的层面更要关注无形的，人的价值、尊严、人格。

 

　　李盛荣法官介绍，不管是基层法院还是中院，劳动争议庭都是非常庞大的机构，不断的扩张。对于一个司法者来说，对于一个法官来说，不管是新常态也好，还是非常态也好，只要案件不断的攀升，法官们都是在寒冬。作为执法者，法官能做到的是怎么更好的适用法律，以迎接春天的到来。

 

　　刘文华处长指出，劳动争议案件不可忽视劳动行政纠纷，经过调研，败诉率或者不作为的撤销率比想象的高。

 

　　马千里庭长认为，现在经济新常态对于立法和执法来讲都是契机，实际上是一个矛盾的统一体，正如李庭长所言，如果是立法是春天，司法和执法那肯定是冬天，这是一个辩证的关系。法院判案无非就查明事实和适用法律这两部分，我们感觉难度是越来越大，现在实际上劳动争议的法官，尤其在遇到劳动关系确认的案件当中，不是在审案子，是在破案，很多案子都是通过现场侦查的方式才能做出一个正确的判定。另外法律适用也是非常的困难，《劳动合同法》本身只是原则性规定，具体适用缺乏相应的依据，而且有些法律规定还有冲突，甚至冲突非常大，这些对于执法者来说都是困难。

 

　　陈扬律师从三个方面谈了自己对这个问题的认识：第一，揭开新常态的面纱，落实到劳动关系上就是一句话——劳动关系要保持相对的稳定；第二，目前中国的企业90%都是中小企业，他们创造的GDP的价值是占中国整个GDP价值的60%，而80%的劳动争议案件都是发生在中小企业。我们需要从数据上分析，该怎么做。她提出建议：第一，立法导向不能太偏向劳动者；第二，劳动立法更应该注意和其他法律的衔接和协调；第三，法官在个案的审判中，应当调整现在立法上的瑕疵和已经存在的偏颇。

 

　　研讨结束，王建平主任和姜俊禄律师分别对两个主题的研讨进行了点评。

 

　　王建平主任指出，要从不同的角度对劳动合同法的执法困境进行认真反思：第一是立法层面。立法者总希望要立出一个最佳、最理想化的法律，但是设计这种理想化的格局，到了执法层面发生了扭曲，发生了价值观的碰撞，谁都希望保护自己的利益。第二是司法层面。案结事了的观念影响了到对劳动法的判断，劳动者、用人单位、律师、法官等都从自己的价值取向角度理解，这个法律已经被扭曲的非常变形了。我们这个讨论最有意义的价值不在于我们说谁对谁错，在于把话说出来让大家有个思考。

 

　　姜俊禄律师认为，《劳动合同法》是一个很重要的变化，对雇主友好型的《劳动法》做了一定的修正，变成了雇员友好型的，这样的变化是朝着《劳动法》本质方向的巨大变化。这部法律在我们新的常态下，春天和冬天？我们注意到近期劳动立法方面没什么新的规定出台，看起来三到五年也没有什么大的动作，但是我们法官感受到，尽管没有政策方面的变化，但是来自一线的劳动纠纷还会源源不断的增长。我们要看这样的一种变化，我们判断在新常态情况下，劳动立法将趋缓，劳动政策的趋向将会朝着有利于企业的方向进行偏移。

 

　　大会总结

 

　　大会最后，由全国律协劳委会主任王建平律师对本次年会进行了简短的总结。第一，今年年会的筹备虽然只有20多天，但是在会务组的辛苦筹备和多方共同努力下，会议还是非常成功的举办了，而且今年的会确实是很有特色。第二，今天会议的组织我们也是动了很多脑筋，三位嘉宾的演讲很精彩，也给大家提供很多新的思路。第三，委员的参与度高，不仅报名参会的委员多，更重要的是我们大家从开会第一天起到现在结束，会场始终是满满的，没有几个人中途离开，这也说明了大家对本次年会组织和研讨内容的高度认可。最后王建平主任宣布，经过全体参会委员的集体讨论，明年年会将在安徽省合肥市举办。期待明年大家再聚首！