非法转包工程情形下认定工伤不应以存在劳动关系为前提

    目前，建筑行业具备用工主体资格的建筑企业非法转包工程业务给自然人(包工头)、包工头出面招用的务工人员在工作中伤亡的现象很普遍。因劳动争议仲裁机构和人民法院不予确认伤亡者与具备用工主体资格的建筑企业之间存在劳动关系，但伤亡者是否构成工伤、由谁来承担工伤保险责任常常引发争议。人民法院会认为:非法转包情形下，应予确认伤亡者构成工伤，应由具备用工主体资格的建筑企业承担工伤保险责任(而非人身损害赔偿责任)。笔者同意此观点，理由如下--

    一、《工伤保险条例》第十八条的规定仅适用于一般情形，不适用于非法转包的情形。

    2010年12月20日修订实施的《工伤保险条例》第十八条规定:“提出工伤认定申请应当提交下列材料:(一)工伤认定申请表;(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料;……” 该条规定仅适用于一般情况，即与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的情形，但不适用于特殊情况，即“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的”的情形。

    二、《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第五条的规定与第七条的规定是两种截然不同的情形，非法转包情形只能适用第七条，而不能适用第五条。

    《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号, 2013年4月25日)第五条“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序”的规定，仅适用于一般情况，即与用人单位只存在劳动关系(包括事实劳动关系)的正常情形，不适用于该意见第七条规定的特殊情况，即“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的”的情形。具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡，伤者与具备用工主体资格的承包单位不存在劳动关系是应有之意。《人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第五条与第七条不是彼此包容、互相补充的关系，而是并列关系，是两种完全不同的情形。非法转包情形只能适用第七条，而不能适用第五条。

    三、从《工伤保险条例》修订的本义就可以发现认定工伤不应以存在劳动关系为前提。

    2003年4月16日国务院第5次常务会议讨论通过、2003年4月27日公布、自2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》第六十一条规定:“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”但是，针对近几年建设单位非法转包工程现象十分普遍、包工头出面聘用的务工人员工伤事故频发的现状，2010年12月20日《国务院修订实施的《工伤保险条例》删除了这一规定，旧的《工伤保险条例》已经失效。国务院的该修法行为也为《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号,2013年4月25日)第七条、《人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、中华全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第九条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释〔2014〕9号，2014年6月18日公布，自2014年9月1日实施)第三条第(四)项特殊规定的出台预留了立法空间，也是对《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号,2005年5月25日)第四条规定的肯定和认可。

    四、认定工伤不应以存在劳动关系为前提符合最高人民法院司法解释和国务院劳动行政主管部门的规范性文件规定的承担工伤保险责任的两个法律要件。

    依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项、《人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条和《人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、中华全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》(人社部发〔2014〕103号，2014年12月29日)第九条之规定，非法转包建设工程业务应承担工伤保险责任的情形应具备两个法律要件: 用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人; 该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡。只要符合这两个法律要件，用工单位就应承担伤亡者的工伤保险责任(而非人身损害赔偿责任)。至于伤亡者与用工单位是否存在劳动关系，则在所不问。更何况具备用工主体资格的建筑企业违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工与该组织或者自然人之间属于非法用工关系，伤亡者与用工单位之间不存在劳动关系是应有之意。故:承担工伤保险责任并不以存在劳动关系为前提, 存在劳动关系并不是非法转包建设工程业务应承担工伤保险责任须具备的法律要件。
    有人认为:承担工伤保险责任还应存在第三个法律要件:伤亡者用工单位存在劳动关系，该观点是歪曲司法解释(即《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项，下同)、臆造司法解释、公然对抗司法解释。依法认定工伤是受伤者申请劳动能力鉴定(工伤伤残等级鉴定)并进而主张工伤保险待遇(而非人身损害赔偿责任)的前提和基础。假如人社局不予认定工伤、人民法院支持了人社局的错误决定，就违反了《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项、《人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条和《人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、中华全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第九条之规定，导致伤者无法申请劳动能力鉴定(工伤伤残等级鉴定)，无法主张工伤待遇，严重侵害了伤者的合法权益。

    《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项、《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第七条、《人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、中华全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第九条和《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条均明确规定:用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

    《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定:“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:……(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;……”
   《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》属于司法解释，依据《中华人民共和国人民法院组织法》第三十二条和《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第五条、第六条、第二十七条之规定，人民法院司法解释应作为人民法院裁判案件适用的依据。

   《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

    《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第七条规定:“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

    《人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、中华全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第九条规定:“建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程(业务)发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任”。

    《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》、《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》和《人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、中华全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》的属性，在立法上属于国务院部门制定的行政规章之外的其他规范性文件，合法、有效并合理、适当，故具有法律效力，依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第62条第2款和《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]96号，2004年5月18日)第一条之规定，应作为人民法院审理案件时参照适用的依据。《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第一条规定:“行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要是:国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释……人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力;人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”《立法法》第七十五、第七十六条虽然规定了部门规章的立法程序，但法律并未规定认定工伤只能制定法律、法规或制定部门规章，并未规定国务院劳动行政主管部门的其他规范性文件(命令、通知、决定)不能作为认定工伤的依据。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》和《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》不属于国务院部门规章(规章要报国务院备案，规范性文件则不需要)，但属于国务院劳动行政主管部门其他规范性文件，主要用于部署工作，通知特定事项、说明具体问题。制定该规范性文件是一种“准行政立法”行为，它介于行政立法和行政执法之间，在行政管理中大量存在，并被广泛运用，在行政执法中具有重要的地位和作用。从加强行政管理、健全行政法制的角度看有其合理性和必然性。这两个规范性文件关于工伤保险责任承担的条款与《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项工伤保险责任承担的规定完全一致，其合法性毋庸置疑。

    五、从《工伤保险条例》第十四条规定的立法本意看，认定工伤不应以存在劳动关系为前提。

    《工伤保险条例》第十四条规定:“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤:(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的;……”伤者从事的工作属于具备用工主体资格的建筑企业所承包工程的不可分割的组成部分，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害。在包工头与伤者不存在合法的雇佣关系(具备用工主体资格的建筑企业与包工头之间签订的违反法律禁止性规定、违法无效、不受法律保护的劳务分包合同，不可能再衍生出一个包工头与伤者之间的合法有效的雇佣合同)的情况下，否认伤者属于《工伤保险条例》第十四条规定职工，伤者的身份就会虚无化。伤者仅仅是与具备用工主体资格的建筑企业没有劳动关系的职工，仅仅是不享受《劳动合同法》和社会保险法律法规规定的劳动合同待遇、社会保险待遇而已，但依法应享受《工伤保险条例》规定的一切待遇。《工伤保险条例》第十四条规定中“职工”，包括但不限于与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的人员，也包括“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的”务工人员。

    六、具备用工主体资格的建筑企业与包工头之间签订的劳务合同是否合法有效、是否受法律保护，要以是否违反了法律的禁止性规定来衡量。

    《安全生产法》第四十四条第二款、《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条第(五)项、第二百七十二条第三款、《建筑法》第二十八条、第二十九条第三款、《安全生产许可证条例》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第8条、《建筑业企业资质管理规定》第五条、《建筑业企业资质管理规定实施意见》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第六条、第八条、第九条、第十三条、第十四条、《陕西省建筑劳务分包管理办法(试行)》第五条、第二十四条、第二十五条、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第四条至第九条，均规定严禁将建设工程分包给不具备资质的组织或自然人。

    七、非法转包情形下伤(亡)者的举证责任。

    依照法律规定，非法转包情形下，伤(亡)者在申请认定工伤程序中或行政诉讼程序中，只需举证证明具备用工主体资格的单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人或其他组织、该自然人或其他组织出面招用的务工人员工作时伤(亡)这一事实，就尽到了举证义务，伤(亡)者所举的工友证言、另案劳动仲裁机构不予确认劳动关系的仲裁裁决书、另案人民法院一审和二审不予确认劳动关系的判决书，虽未确认劳动关系，但已查明具备用工主体资格的单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人或其他组织、该自然人或其他组织出面招用的务工人员工作时伤(亡)这一事实。因伤(亡)者是否与具备用工主体资格的单位存在劳动关系在所不问，是否存在劳动关系并不是认定工伤的前提条件，伤(亡)者无需举出与具备用工主体资格的单位存在劳动关系的证据，就应认定伤(亡)者工作时伤(亡)为工伤。

    另案劳动仲裁机构不予确认劳动关系的仲裁裁决书、另案人民法院一审和二审不予确认劳动关系的判决书查明的具备用工主体资格的单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人或其他组织、该自然人或其他组织出面招用的务工人员工作时伤(亡)这一事实已产生既判力，应作为认定工伤的事实依据。已生效的人民法院裁判文书约束力，具有既判力的判断，成为规制双方当事人今后法律关系的规范，不允许对该判断再起争执。当双方当事人对同一事项再度发生争执时，不允许当事人提出与此相矛盾的主张，当事人也不能对该判断进行争议，法院也不能作出与之相矛盾或抵触的判断。更何况国家机关依职权制作的公文书证的证明力要大于其他书证。

    (作者杜亚民为中国法学会会员)