《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》
（征求意见稿）反馈意见七条
杨志红
律师
原创 杨志红 八谦子弟 2023-12-17 13:02 发表于陕西
建议人：杨志红，陕西恒爱律师事务所律师，邮箱1959235273@qq.com
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（1）第三条【诉讼中的仲裁时效抗辩之二】当事人在仲裁期间未提出仲裁时效抗辩，在一审期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过仲裁时效期间的情形除外。
当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。
修改稿：第三条【诉讼中的仲裁时效抗辩之二】当事人在仲裁期间未提出仲裁时效抗辩，在一审期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持。
当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。
修改理由：删除第三条中的“，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过仲裁时效期间的情形除外”条文，该前述删除的条文系兜底性存在，条文存在使得理解不明晰，实务裁判存在差异化。第三条全文主要是针对当事人在仲裁期间已放弃仲裁时效，在仲裁裁决后的一审诉讼中提出仲裁时效抗辩的理解，删除该条文有利于仲裁与诉讼的有效衔接和更有利于当事人在仲裁时效内行使权利。
（2）第五条【特殊劳动报酬的仲裁时效】劳动者主张用人单位支付未休年休假工资报酬、加班费的仲裁时效适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的，人民法院应予支持。
修改稿：第五条 【特殊劳动报酬的仲裁时效】劳动者主张用人单位支付加班费的仲裁时效适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的，人民法院应予支持。
劳动者主张用人单位支付未休年休假工资的仲裁时效适用适用劳动争议调解仲裁法第一款、第二款、第三款的规定。
修改理由：（1）立法体系。《因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议：（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；前述的第四项与第五项进行了分离，第四项属于“因休息休假发生的争议”，第五项属于“因劳动报酬发行的争议”，分属不同的范畴，再者《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的法律规定适用特殊时效的仅规定了拖欠劳动报酬发生争议的；（2）劳动报酬属于劳动者提供正常劳动的对价，而带薪年休假系休息休假的权利，属于中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条（四）项的范畴，系对劳动者福利性，应适用一般时效的规定。（3）目前大多数省份就年休假案件多按一般时效理解，已形成广泛共识，如最高院强行修改，会导致劳动争议的处理局部震荡，不排除某些已处理的案件追索多年前的年休假工资。（4）关于未带薪年休假工资报酬表述为未带薪年休假工资，理由同前（2）。
（3）第六条【达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护】达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。
修改稿：第六条 【达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护】达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇争议的，人民法院应予支持。
修改理由：（1）建议在该条工伤保险待遇后删除“等”字，对参照适用范围进一步明确列举。因为在实务中，会出现达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者主张经济补偿金，依照《劳动合同法》第四十六条的规定，明确排除了前述情形，达到法定退休年龄的劳动者主张经济补偿金，不予支持，该观点应采纳。（2）本次对于达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护，司法解释层面在劳动关系、劳务关系之外，采用特殊劳动关系，在当面处理劳动争议的此类案件中具有一定意义。
（4）第九条【混同用工】被多个用人单位交替或者同时进行用工的劳动者请求确认劳动关系的，按照下列情形分别处理：
（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院应予支持；
（二）未订立书面劳动合同，劳动者请求确认劳动关系的，人民法院可以根据用工管理行为、工作时间、工作内容、工资报酬发放、社会保险缴纳等因素予以确认。
劳动者请求用人单位共同承担责任的，人民法院应予支持，但用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。
修改稿：第九条【混同用工】被多个用人单位交替或者同时进行用工的劳动者请求确认劳动关系的，按照下列情形分别处理：
（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院应予支持；
（二）未订立书面劳动合同，劳动者请求确认劳动关系的，人民法院可以根据用工管理行为、工作时间、工作内容、工资报酬发放、社会保险缴纳等因素予以确认。
劳动者请求有关联关系的任一用人单位承担责任，或由多家有关联关系的用人单位承担连带责任的，人民法院应予支持，但用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。
修改理由：征求稿的表述是用人单位共同承担责任，但根据劳动者的时间长短，承担责任也可能会存在差异，不便于实际裁判；但如果修正为劳动者请求有关联关系的任一用人单位承担责任，或由多家有关联关系的用人单位承担连带责任的，可利于承担责任的明确，也有利于人力市场的正常用工。
（5）第十六条【符合订立无固定期限劳动合同但订立固定期限劳动合同不支付第二倍工资】符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者与用人单位协商一致订立固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立无固定期限劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持。
修改建议：该十六条的“符合”两字的范围是否局限《劳动合同法》第十四条第三款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。对于《劳动合同法》第十四条第二款应当订立无固定期限劳动合同的，未订立，其法律后果是否还是《劳动合同法》第八十二条“：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”规定的法律责任。
（6）第二十条【用人单位单方调整工作岗位、工作地点的审查标准】劳动者因用人单位单方调整工作岗位、工作地点发生的劳动争议，用人单位对调整工作岗位、工作地点的合法性负举证证明责任。
劳动者主张调整工作岗位、工作地点违法，有下列情形之一的，人民法院应予认定：
（一）不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；
（二）非出于用人单位生产经营客观需要的；
（三）劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；
（四）劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的；
（五）存在歧视性、侮辱性等情形的；
（六）违反法律、行政法规等规定的。
用人单位违法调整工作岗位、工作地点，劳动者以用人单位不提供劳动条件为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院应予支持。
修改稿：第二十条【用人单位单方调整工作岗位、工作地点的审查标准】劳动者因用人单位单方调整工作岗位、工作地点发生的劳动争议，用人单位对调整工作岗位、工作地点的合理性负举证证明责任。
劳动者主张调整工作岗位、工作地点违法，有下列情形之一的，人民法院应予认定：
（一）不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；
（二）非出于用人单位生产经营客观需要的；
（三）劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；
（四）劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的；
（五）存在歧视性、侮辱性等情形的；
（六）违反法律、行政法规等规定的。
用人单位违法调整工作岗位、工作地点，劳动者以用人单位不提供劳动条件为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院应予支持。
修改理由：征求稿中的“合法性”建议调整为“合理性”更合适。关于用人单位的“合法性”调岗目前主要是两块：一是员工身体不能，详见《劳动合同法》第40条第1项、《工伤保险条例》第36条、《女职工劳动保护特别规定》第6条；二是员工能力不能，详见《劳动合同法》第40条第2项；但本条司法解释的适用，用人单位承担举证责任其外延明显是超出上述规定的，故建议调整为合理性。
（7）第二十三条 【未依法缴纳社会保险费的责任】用人单位与劳动者有关不缴纳社会保险费的约定无效。
劳动者与用人单位约定不缴纳社会保险费，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求支付经济补偿的，人民法院应予支持。
用人单位补缴社会保险费后，请求劳动者返还已给付的社会保险补偿的，人民法院应予以支持。
建议删除该条款。劳动法属于社会法，有公法的因素，也有私法的因素，既有管治的领域，也有自治的领域。对于“弃保承诺（协议）书”等的效力，若涉及公法因素和管制领域，显然是无效的，“弃保承诺（协议）书”不能免除用人单位的补缴社保和行政处罚的责任，这些在公法领域没有争议。但是，对于“弃保承诺（协议）书”能否免除用人单位的经济补偿，各地争议较大。该条征求稿在“弃保承诺（协议）书”存在的前提下，其法律后果认定无效，劳动者依照《劳动合同法》第38条主张经济补偿，加重了用人单位用工成本，也不利于诚信体系的建设。
如果正式稿不删除，建议给予用人单位补缴的时间，用人单位事后仍不补缴的，再适用《劳动合同法》第38条比较合适。
发布于 2023-12-17 13:08・IP 属地四川
