外卖员不注册个体工商户就不让接单最高法表示单位不能以劳动者注册个体户规避责任_

外卖员不注册个体工商户就不让接单？

本期嘉宾

杨保全 资深劳动法律师

赖阳 北京国际商贸中心研究基地首席专家

近日，新业态劳动者权益保护成为社会广泛关注的焦点，外卖骑手“被个体户化”的现象近期引发热议。最高人民法院解读相关案例时表示“用人单位不能以劳动者注册个体户规避用工责任”。今天的热点聚焦我们就一起来关注。

平台为何让骑手注册成个体工商户？

有一个案例是这样的：原告是某外卖平台的骑手。通过APP注册时，按软件提示开启人脸识别并录入“我要成为个体工商户”语音。后在外卖配送过程中发生交通事故，在申请劳动仲裁要求确认劳动关系时，没有得到支持。

随后，骑手上诉。法院经审理认为，该外卖平台不仅向骑手发放薪资，还制定考勤规则等奖惩机制，对配送时间也有算法等制约，应认定其对原告进行日常用工管理。公司引导骑手注册成个体工商户，不能认定为原告的真实意愿。判决双方存在劳动关系。

之所以外卖平台引导骑手注册成个体工商户的原因是显而易见的，资深劳动法律师、北京中银律师事务所高级合伙人杨保全就表示，外卖平台此举就是为了规避《劳动合同法》的规定，以减少相应的投入：

杨保全：

按照《劳动法》的相关规定，当具备了劳动关系判断要素的时候，双方就建立了劳动关系。同时，我们国家的劳动关系又跟各项社会保险和公积金是绑定的。这样的话，其实从社保、公积金，包括建立劳动关系之后，相关的休假、解除补偿、加班等各种成本还是很高的。所以，很多平台公司就想办法不跟员工建立劳动关系，进而也就避免刚才我们提到的在《劳动法》中那么多对员工有利的福利或者是法定福利项目。

之所以平台让骑手注册成为个体工商户，是因为在正常情况下认定劳动关系的三个要素标准，第一个就是劳动者符合法律意义上的劳动者身份，一般指的是比如超过16周岁以上，不到退休年龄的个人，这是劳动关系判断最重要的要素之一。但是，一旦员工注册成个体工商户，这个时候他就不再是一个个人了，而是成了一个领取营业执照的个体，从而从表面上来看，就不具备建立劳动关系这样的一个构成要件了。

平台如此操作违法吗？

既然外卖平台此举是为了规避相应的法律责任和义务，就没有法律法规来对它进行管理和规范吗？这样的行为不会受到处罚吗？对此，杨保全律师表示，目前是有相应的法律法规要求的，其中也包含了相应的处罚措施：

杨保全：

关于这个事，如果说我们之前没有明确规定的话，但是从2022年11月1号开始，我们就找到了很明确的依据。

2022年11月1号颁布的《促进个体工商户发展条例》当中有条款就明确规定了，任何单位和个人不得诱导强迫劳动者登记注册为个体工商户。之所以做这个规定，我觉得很大程度上也与过往曾经出现过多起平台强迫个人注册成个体工商户这样一种现实基础有关。

这个条例也有一些原则性的处罚规定。如果违反了这个规则，对于个体工商户来说，有权向相关部门投诉举报，县级以上地方人民政府及有关机构也应当畅通投诉举报途径，并作出及时处理。

其中，第三十六条也提到了，如果不正确的履行职责，出现损害相关权益的行为，可以给予相关的行政处罚，包括造成损失的赔偿，以及甚至情节严重构成追究刑事责任的这样的原则性的处罚条款。

注册成个体户就不受劳动法保护了吗？

针对某审判庭庭长表示，一旦骑手们成了“自担风险、自负盈亏”的个体工商户，就意味着失去了“劳动者”主体资格，不受劳动法保护一事，杨保全律师表示，表面上看是这样的，但通过司法实践来看，并不是这么回事：

杨保全：

正常来说确实是这样的。就像我们刚才分析的对劳动关系三要素的判断，其中第一个要素就是劳动者的主体资格是一个个人，且在就业年龄内。一旦登记为个体工商户，从表象上来看确实就不建立劳动关系，也就不受《劳动法》的保护了。

但是，在过往的个例，包括多个有代表性的诉讼，甚至是集体诉讼当中，我们也看到人民法院创新性的来适应一些规则，我们叫“刺破面纱”。就是表面上看是一个个体工商户，但实质上从平台对员工的管理来看，比如说在平台从业人员的招聘录用、日常工作时间的管理、业务的管理，甚至考勤的管理，奖惩的管理，休息休假的管理等等，它完全具备了真实劳动关系的一个认定标准。

因此，即便表面上形式上是注册了一个个体工商户，但实质上外卖小哥并没有以真实的个体工商户的身份来开展业务，更没有像我们法律上提到的个体工商户，他是有权利以自己的方式来进行经营的，包括和相对方之间是一个平等的合作关系。

在个案当中，我们发现个体工商户仅仅就成了一个名义，为了规避的名义，就成了一个用合法形式掩盖了非法目的。所以，很多案例最后就是刺破这个面纱，依然认定了个体劳动者和平台的劳动关系。

我觉得我们要为这样的判决点赞，当然这样的判决本身能被报道出来，证明也是相对具有创新性和典型性的，不是那么多的，我们也期待这样的规定能够落地，让这种注册个体工商户来规避法律的行为就没有生存基础，因此，也就不用进行到司法审判这么滞后的行为当中了。

如何解决骑手“被个体户”现象？

根据相关数据，2021年我国灵活就业人员已达2亿人左右；外卖骑手达到400多万；全国已有超过190万家个体工商户的经营范围包含外卖快递服务。那么，该如何解决外卖骑手“被个体户”的现象，保障他们的合法权益呢？杨保全律师建议：

杨保全：

一方面是个体工商户，我们这个从业者应该知道自己的法律权利，勇于说no。当平台要求做这样一个动作的时候，要仔细考虑平台的真实目的是什么，要知道自己是有权利说no，或者向相关部门举报的。

第二个我觉得平台的经营者应该有更多的社会责任和品牌意识。既然相关的法律法规已经很清楚，要求禁止这样的操作，那就不应该冒天下之大不韪再去做这样不正确的事儿。

第三，我们也希望相关的立法部门能够进一步在禁止诱导或强迫劳动者登记个体工商户这个问题上做进一步更明确的规制，尤其是在处理罚则的这个问题上，能够加大相应的处罚力度，让这样的违法成本变大，可能一定程度上也能降低这样事件的发生。

灵活用工形式增多对个人和公司都有好处

如今，包括外卖小哥在内，个人不再跟企业签订劳动合同，而是以自由职业者的身份与企业合作的这种灵活用工形式，在整个就业结构中的占比是持续上升的。北京国际商贸中心研究基地首席专家赖阳认为，这种形式对个人和公司来说都是有好处的：

赖阳：

第一，对于就业者来说，我获得收入，但是我不会跟一个企业绑定，就不会受到很多规章制度一些硬性的约束。我想跟他合作就合作，条件不好我就换，这对自主的权利也是更好的保障。

像外卖这样的平台，它的用工并不是天天都是同样的人数、标准、需求量，不同的时间，需求量是不一样的，有旺季和淡季之分。因此，它就面临淡旺季不均匀，运营成本怎么维系的问题。如果雇人雇多了，那么实际上成本提高了之后，每一单给顾客的价格也要提高，因为他要保证这些员工的基础工资；如果雇少了，到旺季的时候又雇不到人，最终他也是需要在社会上进行调剂，全面通过社会的资源随时整合；包括价格合适的时候，相当多的人可能会兼职进入到外卖快递服务项目当中来。

所以，他如果不签订一个明确的劳动合同，它的这个需求量是有非常强的弹性的。这样根据淡旺季，实际上他的用人并不一定要固定。相应的，这些人员本身可能就业的需求也不固定，有相当一部分人可能就是兼职。

他当外卖员可能也是一个临时需求，比如说他的职业发生一些变化，眼前需要一些生活费用的成本，他就去当外卖小哥获取一定的收入来解燃眉之急，但是他可能有自己的职业生涯的规划，所以，这种灵活就业实际上也是我们相当多的人员在都市里面出现一些职位工作变动时，可以起到平稳过渡的一个衔接作用。

所以，从外卖平台上来看，实际上他是希望这些人员跟他之间是一种合作合同关系，而不是雇佣关系。

灵活用工劳动权益就无法保障了吗？

采取这种形式是否意味着劳动者的合法权益就无法得到应有的保障了呢？对此，赖阳的答案是否定的。他认为，在新的用工形势下，只要将相应的法律责任和义务在合作协议中加以明确，同样能够保障劳动者的合法权益：

赖阳：

如何保证劳动者权益？实际上，这里最根本的不是必须要把合作关系转为雇佣关系，而是在双方签订的合作协议当中，对劳动者的权益进行充分的保障。就是在外卖平台上进行服务的话，那么相应的你的每一单是一样的，是什么样的报酬，相应出现了某些风险的责任怎么担？对于这个外卖员来说，如果出现问题，一些奖惩措施如何更公平合理，通过细化这些方面来保障外卖人员的合法权益，而不是说一定要签订了劳动合同，成为了企业正式雇员才能保障权益。